pag. 205 VR 2002, Het Taxibus-arrest

Iemand die schade lijdt door het overlijden van een ander heeft slechts recht op schadevergoeding binnen de grenzen van art. 6:108. Lid 1 van deze bepaling geeft recht op vergoeding van schade die een nabestaande lijdt, doordat zijn/haar kostwinner of de verzorger van zijn/haar huishouden overlijdt. Voorts kunnen op grond van lid 2 de kosten van begrafenis of crematie op de aansprakelijke persoon worden verhaald. Immateriële schade komt noch op grond van art. 6:108, noch op grond van art. 6:106 voor vergoeding in aanmerking.

Hetzelfde geldt voor de schade die iemand lijdt doordat een ander ernstig gewond raakt, bijvoorbeeld door een verkeersongeval of een medische fout. Bij dit laatste valt te denken aan de feiten die ten grondslag lagen aan het Ouders van Joost-arrest^[4] . Art. 6:106 biedt in dergelijke gevallen geen grondslag voor de vergoeding van immateriële schade en art. 6:107 geeft slechts in beperkte mate de mogelijkheid voor vergoeding van vermogensschade.

Bij het beoordelen van dit wettelijk stelsel moet in het oog worden gehouden dat de keuze van de wetgever deels van praktische en tijdelijke aard was (de beperkte regeling van art. 6:107 was onderdeel van de Operatie Stofkam, die de voortgang van het wetgevingsproces moest bevorderen) en deels omstreden (het vergoeden van affectieschade kon aanvankelijk op ruime steun in de Eerste Kamer rekenen)^[5] . Inmiddels is de beperkte regeling van art. 6:107 wel aangepast ten behoeve van werkgevers die schade lijden door een ongeval van hun werknemer (art. 6:107a) maar niet ten behoeve van personen die schade lijden door een ongeval van een naaste verwant.

Het is duidelijk dat dit wettelijk stelsel dringend aan herziening toe is. Die herziening dient in elk geval betrekking te hebben op de vergoeding van immateriële schade voor nabestaanden en voor naaste verwanten van ernstig gewonde personen (affectieschade) en op de vergoeding van vermogensschade bij de ernstige verwonding van een naaste verwant. Eerder heb ik met een veelheid aan argumenten betoogd dat het binnen de taak van de rechter past om deze herziening ter hand te nemen, of daartoe althans belangrijke aanzetten te geven, waarbij het laatste woord vanzelfsprekend steeds aan de wetgever is^[6] . Gezien zijn eerdere uitspraken is het geen grote verrassing dat de Hoge Raad het daar niet mee eens is. Maar, anders dan in het Ouders van Joost-arrest, geeft hij nu wel expliciet aan wat zijn argumenten zijn (r.o. 4.2):

De Hoge Raad vindt dat het afwegingsproces met betrekking tot de merites van het huidige stelsel het exclusieve terrein van de wetgever is. Dat geldt ook voor de afbakening van de gevallen waarin en aan wie een recht op vergoeding wordt toegekend. Dit laatste argument weerhoudt de Hoge Raad er in dit arrest overigens niet van om ten aanzien van shockschade aan te geven in welke gevallen en aan wie een recht op vergoeding wordt toegekend (zie hieronder nr. 2).

In het verleden heeft de Hoge Raad wel eens minder bescheiden gedacht over de taakafbakening tussen rechter en wetgever, met name op het terrein van de verkeersaansprakelijkheid. Omdat wetgeving op dat terrein uitbleef, ontwikkelde de Hoge Raad vergaande jurisprudentie, waarbij hij zich niet beducht toonde voor de financiële consequenties van zijn beslissingen. Dat laatste geldt ook voor de jurisprudentie op het gebied van de overheidsaansprakelijkheid^[7] . Actievere rechtsvorming door de Hoge Raad kan een belangrijk tegenwicht vormen voor de geringe interesse die de wetgever in het algemeen aan de dag legt voor vragen op het gebied van het vermogensrecht.

Wat hiervan ook zij, de Hoge Raad heeft de bal op een niet mis te verstane manier doorgeschoven naar de wetgever. Het is aan het departement van Justitie en aan de nieuwe Minister om op dit terrein daadkracht en visie te tonen. Dat mag overigens nog wel wat meer visie zijn dan het voorlopige voorstel van de vorige minister van Justitie inzake de toekenning van een recht op vergoeding van affectieschade. Nog belangrijker is een betere regeling voor de vergoeding van vermogensschade van naaste verwanten van ernstig gewonden. Een degelijke regeling op dat terrein verdient de hoogste prioriteit; dat het voorlopige voorstel dit onderwerp links liet liggen, geeft aan dat de vorige minister voor dit probleem horende doof en ziende blind was^[8] .

In de casus van het Taxibus-arrest leed de moeder niet alleen schade als gevolg van het overlijden van haar dochtertje (affectieschade) maar liep zij ook ernstige psychische schade op door de confrontatie met het verminkte lichaam van haar kind. Ten aanzien van deze shockschade had de minister in de jaren tachtig bij de behandeling van art. 6:106 in een paar losse zinnen opgemerkt dat zij voor vergoeding in aanmerking kon komen, mits zij het gevolg was van de waarneming van of de confrontatie met een dodelijk ongeval^[9] . Het lijkt erop dat de Hoge Raad deze paar losse zinnen van de minister als leidraad heeft genomen voor zijn beslissing. Hij geeft althans geen nadere motivering voor de door hem ontworpen (en hieronder weergegeven) regel.

Volgens de Hoge Raad komt shockschade naar huidig recht in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking op grond van art. 6:106 lid 1 sub b (aantasting in de persoon). Hij stelt daartoe de volgende voorwaarden (r.o. 4.3):

Indien aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan, komt niet alleen de immateriële maar ook de materiële schade voor vergoeding in aanmerking. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan de arbeidsvermogensschade. De grondslag van die vordering is niet art. 6:106 maar art. 6:96 jo 107 (eigen letselschade)^[12] .

Opmerking verdient voorts dat ook art. 6:106 lid 1 sub a (oogmerk om immaterieel nadeel toe te brengen) onder bijzondere omstandigheden kan dienen als grondslag voor de vergoeding van immateriële schade wegens psychisch letsel. Dat besliste de Hoge Raad in een zaak waarin een vader zijn kind had vermoord om zich op de moeder te wreken. Aan de moeder werd een smartengeld van ƒ 100.000 (€ 45.400) toegewezen^[13] .

De Hoge Raad stelt onder meer als eis (zie hierboven, sub b) dat de betrokkene een shock oploopt door de waarneming van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. Dit criterium is ruimer dan wat door Lindenbergh was voorgesteld, namelijk dat de ander zich zelf in de gevarenzone (zone of physical danger ) moest hebben bevonden^[14] .

Wat houdt het confrontatie-criterium precies in? De formuleringen in het arrest lopen nogal uiteen. In r.o. 4.3 spreekt de Hoge Raad over de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval. In r.o. 5.4 heeft de Hoge Raad het over 'de schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval'. In r.o. 5.2 spreekt hij over de confrontatie met de gevolgen van het gevaarzettend handelen en overweegt hij dat deze confrontatie ook (kort) na het ongeval kan plaatsvinden. In dezelfde rechtsoverweging lijkt de volgende formulering beslissend te zijn:

In het algemeen lijkt de Hoge Raad dus als voorwaarde te stellen dat de betrokkene op de plaats van het ongeval een shock moet oplopen, hetzij op het moment van het ongeval, hetzij kort daarna als gevolg van het zien van de ongevalsgevolgen bij het slachtoffer. Op zichzelf is dat een weinig gelukkig criterium. Iemand die op de plaats van het ongeval een shock oploopt heeft recht op schadevergoeding maar iemand die een shock oploopt als hij in het ziekenhuis wordt geconfronteerd met zijn of haar ernstig gewonde of verminkte kind of ouder zou dat recht niet hebben (hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de ouders van de slachtoffers van de cafébrand in Volendam). Ook het oplopen van een shock als gevolg van het horen van het ongeval via de telefoon of door bezoek van de politie zou geen recht op schadevergoeding opleveren. Vergoeding van psychische schade zou evenmin zijn weggelegd voor de verwant die de confrontatie psychisch ongeschonden overleeft maar die daarna een psychisch ziektebeeld ontwikkelt, bijvoorbeeld een moeder die in het ziekenhuis getuige is van de doodsstrijd van haar kind^[15] .

In al deze gevallen kan sprake zijn van gelijksoortige ernstige psychische schade. Het lijkt alleen al daarom weinig aannemelijk dat vereist is dat de betrokkene op de plaats van het ongeval een shock oploopt. Dan zou immers niet de aard en omvang van de schade beslissend zijn voor het recht op schadevergoeding maar de plaats waar de schade is veroorzaakt. Dat is niet alleen moeilijk in het wettelijk systeem in te passen, het is ook een criterium met een hoog toevalsgehalte. Dat de Hoge Raad een dergelijke strikte uitleg niet heeft bedoeld kan worden afgeleid uit zijn uiteenlopende formuleringen en met name uit de woorden 'in het algemeen' (zie bovenstaand citaat van r.o. 5.2). Op grond hiervan kan worden aangenomen dat vermoedelijk ook in andere gevallen van confrontatie sprake kan zijn van een vorm van shockschade die voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan de confrontatie in the immediate aftermath (bijvoorbeeld in het ziekenhuis), 'kort' na het ongeval^[16] .

Technisch gesproken gaat het hier om de invulling van het relativiteitsvereiste (art. 6:163). In het algemeen geldt dat aan dit vereiste is voldaan indien iemand op het belang van de ander bedacht had moeten zijn^[17] . Tegen deze achtergrond zou het vreemd zijn als de Hoge Raad zou hebben bedoeld dat veroorzakers wel bedacht moeten zijn op shockschade van personen die zich ter plaatse van het ongeval bevinden maar niet op psychische schade van andere naaste verwanten die toevallig niet ter plaatse waren maar later met de gevolgen van het ongeval worden geconfronteerd.

De hier gegeven uitleg van het arrest van de Hoge Raad zou aansluiten bij het Engelse recht, waarin ook de shock als gevolg van de confrontatie in the immediate aftermath van het ongeval (bijvoorbeeld in het ziekenhuis) recht geeft op schadevergoeding. De uitleg blijft dan nog aanzienlijk beperkter dan het Duitse recht, waarin een shock (mits medisch vaststelbaar) ongeacht oorzaak of plaats recht geeft op schadevergoeding. Ook het Franse recht stelt minder strenge eisen^[18] .

Mijn voorkeur zou uitgaan naar het Duitse recht. De Hoge Raad had de onduidelijkheid en daarmee ook pijnlijke procedures kunnen voorkomen door beslissend te laten zijn of iemand (in de praktijk meestal een naaste verwant) psychische schade heeft geleden als gevolg van het overlijden of de ernstige verwonding van het directe slachtoffer, ongeacht de plaats of de wijze van confrontatie. Een dergelijk criterium zou leiden tot een minder willekeurige en meer gelijke behandeling van slachtoffers. Het zou wellicht ook leiden tot een iets grotere kring van gerechtigden maar een substantiële verhoging van de aansprakelijkheidslast is daar niet mee gemoeid. Bovendien zou de praktijk een hanteerbaar criterium in handen hebben gehad, dat de aanleiding om te gaan procederen aanzienlijk zou hebben beperkt.

De Hoge Raad geeft aan (r.o. 5.4) dat het verdriet om de dood van een naaste verwant weliswaar tot geestelijk letsel en aldus tot een aantasting in de persoon (art. 6:106 lid 1 sub b) kan leiden maar dat het wettelijk stelsel een vordering tot schadevergoeding in een dergelijk geval niet toestaat. Hetzelfde geldt voor het geval iemand geestelijk letsel oploopt als gevolg van de ernstige verwonding van een naaste verwant. Een vordering tot vergoeding van immateriële schade is echter wel mogelijk indien sprake is van een schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van een ongeval. Aan een dergelijke vordering staat volgens de Hoge Raad niet in de weg dat dan ook sprake is van (niet vergoedbare) affectieschade.

Hoe moet de omvang van de schadevergoeding in dit soort gevallen van samenloop worden vastgesteld? De Hoge Raad overweegt (r.o. 5.4):

Het staat er echt: de feitenrechter zal moeten vaststellen welk deel van de psychische schade van de betrokkene een vorm van affectieschade is en welk deel vergoedbare psychische schade. Het maken van een dergelijk onderscheid is wellicht uit een oogpunt van strikte wetssystematiek verdedigbaar, voor psychologen en psychiaters is zij een mission impossible . Als de feitenrechter deze overweging van de Hoge Raad te serieus neemt, kan dit leiden tot pijnlijke debatten over de kwaliteit van de affectieve relatie van het shockschadeslachtoffer met degene die door het ongeval is gedood of gewond. En vervolgens zou hij deskundigen kunnen opzadelen met vragen die zij niet kunnen beantwoorden. Dat is vanzelfsprekend niet wenselijk^[19] .

Het is duidelijk dat de Hoge Raad dit onderdeel van de zaak zo niet had mogen beslissen. En dat terwijl een betere mogelijkheid hem op een presenteerblaadje was aangeboden door A-G Strikwerda (Conclusie, nr. 22). Volgens de A-G is affectieschade geen onderdeel van de shock maar een omstandigheid

Helaas liet de Hoge Raad deze opmerking links liggen en koos hij voor zijn hierboven uiteengezette lijn.

Bij het vaststellen van de omvang van het smartengeld speelt voorts een dubbel probleem. In de eerste plaats zijn smartengeldbedragen voor psychische schade minder uitgekristalliseerd dan voor fysieke schade. Psychische schade geeft in het algemeen ook minder houvast om bedragen aan te relateren. Het vaststellen van een smartengeldbedrag is in dit soort gevallen dan ook niet zelden een beetje een slag in de lucht.

Ten tweede is niet duidelijk hoe groot het aftrekbare bedrag voor affectieschade moet zijn, omdat deze schade nu juist niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dat aftrekbare bedrag is dus ook een slag in de lucht, maar dan in het donker. Zo moet volgens de Hoge Raad de ene slag in de lucht op de andere in mindering worden gebracht. Het is maar goed dat hij de motiveringsplicht van de feitenrechter hier sterk beperkt ('naar billijkheid' en 'schattenderwijs').

In de praktijk verdient het aanbeveling dat de feitenrechter de schadevergoeding voor psychische schade vaststelt en volstaat met de overweging dat van dat bedrag het niet vergoedbare bedrag voor affectieschade (stilzwijgend op nihil gesteld) is afgetrokken. Dat is weliswaar niet wat de Hoge Raad heeft bedoeld maar wat niet kan, kan niet. Ook de feitenrechter is niet tot het onmogelijke gehouden.

De onderhavige zaak illustreert ook (weer) dat psychische schade veelal minder serieus wordt genomen dan fysieke schade. Het incidentele beroep in cassatie van de moeder was gericht tegen de hoogte van het door het hof toegewezen smartengeld van ƒ 30.000 (€ 13.600)^[20] . Dit beroep strandde echter, omdat het hof volgens de Hoge Raad met alle omstandigheden van het geval rekening had gehouden, met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Dat dit beroep strandde was niet verrassend, omdat de Hoge Raad zich volgens vaste rechtspraak nauwelijks bemoeit met de hoogte van het smartengeld^[21] .

Het door het hof toegewezen bedrag was gelijk aan wat de WAM-verzekeraar de moeder buiten rechte had aangeboden. Dat het hof tot een zo laag bedrag was gekomen zou wellicht kunnen worden gezien als een tegenwicht tegen de omstreden beslissing ten principale, namelijk het toewijzen van een vergoeding voor shockschade. Zo kregen beide partijen ieder een deel van hun gelijk.

Bij het bedrag van € 13.600 kunnen echter grote vraagtekens worden geplaatst. In de inleiding noemde ik het psychische letsel van de moeder bij wijze van spreken een hoge psychische dwarslaesie. In Nederland gelden voor een hoge fysieke dwarslaesie smartengeldbedragen van tegen of rond de € 100.000.

Ik weet niet wat erger is: een hoge dwarslaesie of het ernstige psychische letsel van de moeder in dit geval. Maar het lijkt er wel op dat we psychische schade op deze wijze niet serieus nemen.

De Hoge Raad begint zijn arrest met een aantal algemene gezichtspunten over de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht (r.o. 4.1), de grenzen van zijn rechtsvormende taak (r.o. 4.2, zie nr. 1) en de shockschade-regel (r.o. 4.3, zie nr. 2).

Over de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht (r.o. 4.1) merkt de Hoge Raad eerst op dat de toewijzing van smartengeld in de onderhavige zaak het leed van de moeder slechts in zeer beperkte mate kan verzachten maar dat het wel in zekere mate een erkenning van het ondervonden leed kan betekenen. Die erkenning kan volgens de Hoge Raad echter niet de grond voor toewijzing zijn. Daartoe moet een rechtsgrond kunnen worden aangewezen. Het valt op dat de Hoge Raad hier zorgvuldig formuleert met een goed oog voor de bij zijn beslissing betrokken persoonlijke belangen^[22] .

Hoewel dat uit het cassatiemiddel en het arrest niet blijkt, reageert de Hoge Raad hier vermoedelijk op het betoog van de advocaat van Woudsend in zijn niet gepubliceerde toelichting op het principale cassatiemiddel. Hij benadrukt daarin de onmacht van het recht om met dit soort gevallen van menselijke drama's, emoties en peilloos leed anders om te gaan dan door ze te vertalen in de koele rationele termen van het juridische systeem^[23] . Toegegeven kan worden dat het aansprakelijkheidsrecht inderdaad een onvolkomen middel is om leed (met name groot leed) goed te maken. Het ligt voor de hand dat de moeder de eerste zal zijn om dat toe te geven maar toch heeft zij van deze weg gebruik willen maken. Dat zo zijnde, is een betoog over de onmacht van het recht van de kant van de WAM-verzekeraar niet op zijn plaats. Het is goed dat de Hoge Raad er de nadruk op legt, dat het recht hier een middel kan zijn tot erkenning van het ondervonden leed. Hij vervolgt dan:

Wat hier opvalt, is dat de Hoge Raad geen eigen visie op het probleem van de schade van derden presenteert maar zich bij het formuleren van de regel voor shockschade (die in r.o. 4.3 min of meer uit de lucht komt vallen) lijkt te hebben laten leiden door haalbaarheidsargumenten. Dat is een nogal polder-paarse benadering, maar op 22 februari 2002 kon dat nog net. In datzelfde beeld past overigens, dat de Hoge Raad de praktijk voor grote problemen stelt met zijn overweging dat affectieschade in mindering moet worden gebracht op shockschade (zie nr. 4).

In de boven geciteerde passage zegt de Hoge Raad dat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden. Bedoelt de Hoge Raad daarmee te zeggen dat met dit arrest voor de vergoeding van shockschade het maximaal haalbare is bereikt en dat een ruimere kring van gerechtigden tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen leidt? Dat zou een nadere motivering verdienen, die echter ontbreekt.

De Hoge Raad laat ook in het midden wat die maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen zijn; dat maakt zijn uitspraak oncontroleerbaar. Vindt de Hoge Raad dat het te veel honoreren van dit soort claims een niet acceptabele bijdrage levert aan de claimcultuur en daarmee aan de afbraak van sociale cohesie, het aambeeld van de vorige minister van Justitie^[24] ? Ik zou het de minister en de Hoge Raad niet durven nazeggen. De zorgen van de minister over een claimcultuur zijn feitelijk niet onderbouwd, berusten op stemmingmakerij en zijn - voorzichtig geformuleerd - niet vrij van hypocrisie^[25] .

Het is ook mogelijk dat de Hoge Raad bedoelt te zeggen dat het te veel honoreren van dit soort claims tot problemen van verzekerbaarheid leidt. In dat geval zou hij meeslaan op het aambeeld van de verzekeraars. Daarover kan worden opgemerkt dat verzekerbaarheid van de aansprakelijkheid in algemene zin weliswaar van groot maatschappelijk belang is maar dat het bij verkeersaansprakelijkheid simpelweg niet aan de orde is^[26] . Het probleem dat zich daar voordoet is dat WAM-verzekeraars, met name door de grote onderlinge concurrentie in Nederland, moeite hebben om zodanige premies te vragen dat ze ruimschoots uit de rode cijfers blijven. Dat is echter geen probleem van verzekerbaarheid maar van concurrentie en bedrijfsresultaat. Als het probleem van verzekerbaarheid bij de beoordeling van in dit soort gevallen volgens de Hoge Raad wel een rol speelt, had hij dat concreet duidelijk moeten maken. Dat doet hij echter niet. Nu maakt hij zich door zijn opmerking onbedoeld kwetsbaar voor het verwijt dat hij gevoelig is voor uitspraken van een minister of van verzekeraars.

De Hoge Raad sluit zijn inleidende overwegingen af met de opmerking:

Ook hier lijkt de Hoge Raad te reageren op het betoog van de advocaat van Woudsend inzake de beperkingen die het recht in dit soort ernstige gevallen biedt. Los daarvan blijft het beroep op het stelsel van de wet wrang als volgens datzelfde stelsel psychische schade door kraaiende haaien zonder ingewikkelde redeneringen recht geeft op smartengeld. Het geschil tussen de moeder en de WAM-verzekeraar is een niet onbelangrijk maar uiteindelijk slechts bescheiden aspect van het onpeilbare persoonlijke leed van de moeder. Wat het recht haar kan aanreiken, is van een al even onpeilbare bescheidenheid. Toch zal het het rechtsgevoel van velen bevredigen dat de moeder via het aansprakelijkheidsrecht een (zij het te bescheiden) genoegdoening heeft gekregen voor wat haar is overkomen.