pag. 221 VR 2000, Rechtszekerheid versus een redelijke kans om een vordering geldend te maken

Het leerstuk van de verjaring is in beweging. Na jaren de in de wet opgenomen termijnen in verband met de rechtszekerheid als vrijwel absolute grens te hebben gehanteerd^[2] , lijkt de Hoge Raad nu in bijzondere omstandigheden enige rek toe te staan. In het vorige nummer van Verkeersrecht werd de problematiek van de verjaring belicht met betrekking tot seksueel misbruik- en kindermishandeling^[3] . In deze bijdrage zal de aandacht gericht zijn op verjaringsperikelen in verband met aan de arbeidsomgeving gerelateerde gezondheidsschade. Enige overlap tussen beide artikelen is onvermijdelijk, aangezien de verjaring van specifieke schades niet los gezien kan worden van het algemene verjaringsleerstuk.

Duidelijk wordt dat ook in verband met het verjaringsleerstuk belangen tegen elkaar dienen te worden afgewogen en dat er in dit licht ruimte is voor de ?redelijkheid en billijkheid?^[4] : het belang van de aangesprokene om na een bepaalde termijn geen rekening meer te hoeven houden met bepaalde vorderingen tegenover het belang van een gerechtigde op een redelijke kans om een vordering geldend te maken. De verjaringsproblematiek met betrekking tot de lange verjaringstermijn manifesteert zich op dit ogenblik in de jurisprudentie met name bij vorderingen op grond van kindermishandeling en seksueel misbruik, alsmede bij beroepsziekten. In dit artikel zal in verband met de lange verjaringstermijn met name ingegaan worden op de twee recente arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever voor asbestaandoeningen^[5] . Ook perikelen in verband met de korte verjaringstermijn en in verband met de stuiting van de verjaring zullen hier kort aan de orde worden gesteld.

Bij de hier te bespreken verjaringsperikelen moet worden bedacht dat niet alleen de vraag naar de verjaring doorslaggevend is voor de vraag of een werkgever aansprakelijk is. Heel goed mogelijk is immers, dat een bepaald risico meer dan dertig jaar geleden nog niet bekend was en derhalve niet tot aansprakelijkheid van de werkgever kan leiden. Dit geldt overigens niet voor asbest, omdat al voor de tweede wereldoorlog bekend was dat dit de gezondheid kan aantasten. Aangenomen kan worden dat al meer dan dertig jaar een zorgplicht voor de werkgever bestaat om zijn werknemers zo weinig mogelijk aan asbest bloot te stellen. Dat het mogelijk is dat bij werknemers die meer dan dertig jaar geleden aan asbest zijn blootgesteld, zich nu pas de nadelige gevolgen daarvan manifesteren, moge blijken uit de hier te bespreken arresten. De vordering is in beginsel verjaard voordat de ziekte zich openbaart. In een dergelijk geval heeft een benadeelde in beginsel geen mogelijkheid meer om zijn vordering geldend te maken en voor dergelijke gevallen is de minder absolute ?deadline? een uitkomst. Onbillijke resultaten jegens de aangesproken partij worden voorkomen, doordat deze slechts aansprakelijk gesteld kan worden voor zover hij redelijkerwijs maatregelen had moeten nemen om de blootstelling te voorkomen c.q. te beperken. De gedragingen in het verleden dienen dan wel te worden beoordeeld naar de normen van die tijd.

Verjaring algemeen ^[6]

Naar geldend recht is de hoofdregel dat een vorderingsrecht verjaart na twintig jaar. In art. 3:310 lid 1 BW is geregeld dat een rechtsvordering tot de vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aanvankelijk was in art. 3:310 lid 2 de lange verjaringstermijn alleen voor schade als gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem naar 30 jaar opgetrokken, maar na enig gesleutel werd op de valreep toegevoegd ?hetzelfde geldt indien het gaat om een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt. (enz.)^[7] . Hoewel aan art. 6:175 uitdrukkelijk terugwerkende kracht is onthouden en men zich derhalve af zou kunnen vragen of in de huidige redactie van het artikel ?gevaar als bedoeld in art. 175 van Boek 6? de verjaringstermijn ook geen terugwerkende kracht zou moeten hebben, geeft de eerdere redactie aan dat dit niet de bedoeling kan zijn geweest. Inmiddels is duidelijk dat het niet uitmaakt op welke grondslag de vordering is gebaseerd, als de oorzaak van de schade maar gelegen is in een gevaarlijke stof^[8] .

De rechter mag niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen (art. 3:322 lid 1), zodat de gedaagde nadrukkelijk een beroep moet doen op de verjaring van de vordering, wil op grond van het verloop van de wettelijke termijn de rechtsvordering verjaren. De vordering blijft in wezen in stand, maar in rechte kan het voldoen aan de verplichting niet meer afgedwongen worden. Voorzover er zonder verjaring al sprake zou zijn van aansprakelijkheid, blijft derhalve een natuurlijke verbintenis over. Van dit recht om een beroep te doen op verjaring kan afstand worden gedaan door een verklaring van degene die de verjaring kan inroepen (art. 3:322 lid 2 en lid 3). Aan deze verklaring zijn geen vormvereisten gesteld. Gezien de verstrekkende gevolgen van de verklaring en in verband met bewijsperikelen, lijkt een schriftelijke verklaring met daarin opgenomen een nadrukkelijke afstand van het recht om een beroep op verjaring te doen, het meest aangewezen. Het toegeven dat een fout is gemaakt of het in onderhandeling zijn over schadevergoeding, zal niet als een afstand van het recht om een beroep te doen op verjaring kunnen worden aangemerkt. Voordat de verjaring voltooid is, kan geen afstand worden gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring (art. 3:322 lid 3).

Niet alleen in verband met de lange verjaringstermijn is het vraagstuk van de stuiting van de verjaring van belang, maar ook in verband met de verjaring van de vordering vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De in art. 3:318 BW neergelegde ?erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient? stuit de verjaring, maar van een dergelijke erkenning zal niet snel sprake zijn, tenzij de erkenning nadrukkelijk plaats vindt of uit en duidelijke handeling of gedraging blijkt^[9] . Het stuiten van een vordering kan door de gerechtigde plaatsvinden op de wijze zoals in art. 3:317 is voorgeschreven. Aangenomen wordt dat de stuiting van de verjaring van vorderingen tot schadevergoeding valt onder art. 3:317 lid 1 en dat de schriftelijke mededeling derhalve niet binnen zes maanden gevolgd hoeft te worden door een stuitingshandeling zoals omschreven in art. 3:316 BW (vgl. art. 3:317 lid 2).

In de praktijk worden veel brieven geschreven met de bedoeling in de eerste plaats de korte verjaringstermijn te stuiten. De vraag is dan altijd of dit nog op tijd is gedaan en of dit in de juiste vorm is gedaan. Aangezien niet altijd duidelijk is wanneer een benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke bekend is, terwijl het ook nog even kan duren voordat de benadeelde jegens de aansprakelijke in de benen komt, is de termijn van vijf jaar helemaal niet zo lang en komt het dus regelmatig voor dat de korte verjaringstermijn al is verstreken wanneer de benadeelde zijn rechten geldend wil maken. Soms komt een benadeelde pas op de gedachte werk te maken van zijn zaak naar aanleiding van een televisie-uitzending of krantenartikel. Misverstanden omtrent de mogelijkheid om een vordering geldend te maken zijn in beginsel voor rekening van de benadeelde indien deze misverstanden niet te wijten zijn aan gedragingen van de aansprakelijke^[10] .

Niet duidelijk is of bij de korte verjaringstermijn een gebrek aan kennis over aansprakelijkheidsrecht, verjaringstermijnen en stuitingshandelingen in de arbeidssituatie voor rekening komt van de benadeelde. In het verlengde van de verplichtingen van een (goed) werkgever om zijn werknemers op de hoogte te stellen van risicofactoren uit het verleden zodat deze werknemers een daarop gericht medisch onderzoek kunnen ondergaan^[11] , ligt wellicht de verplichting van de werkgever om (ex)werknemers op de juridische aspecten van een beroepsaandoening te wijzen. Verdedigd zou kunnen worden dat een dergelijk nalaten van de werkgever voor diens rekening zou moeten komen, tenzij de werkgever ook na redelijke pogingen om de adressen van ex-werknemers te achterhalen, deze niet heeft kunnen bereiken.

Hoewel de Hoge Raad heeft aangegeven dat ook bij de korte termijn de rechtszekerheid een vaste termijn eist waar in beginsel niet van kan worden afgeweken, is de voor de Hoge Raad zo belangrijke rechtszekerheid minder in het geding dan bij het verloop van de lange verjaringstermijn en zou er in beginsel wellicht meer ruimte zijn voor het tegemoet komen aan de belangen van een benadeelde. Vast staat wel, dat indien een benadeelde zijn vordering niet geldend kon maken in verband met gedragingen van de aansprakelijke, er plaats is voor een opzij zetten van het beroep op verjaring op grond van de redelijkheid en billijkheid^[12] . Het wachten is nu dus op een zaak waarin in de feitelijke instanties wordt aangevoerd dat de werkgever ook nadat de blootstelling aan het risico was opgehouden, toch een verplichting had tot het laten uitvoeren van een arbeidsgeneeskundig onderzoek. Wellicht dat bij asbestaandoeningen veranderingen in het longweefsel vroegtijdig een indicatie geven voor een aanzienlijke asbestblootstelling^[13] , zodat een werknemer op het ontstaan van gezondheidsschade bedacht kan zijn. Een alternatief is dat gesteld wordt dat de werkgever, gezien diens kennis over de risico?s binnen het arbeidsmilieu uit het verleden, de verplichting heeft de werknemers voor te lichten omtrent de juridische aspecten.

In beginsel is een vordering voor schade die zich heeft gemanifesteerd voor 1 januari 1993 en waarvan ook voor die datum de aansprakelijke persoon bekend was en die niet in 1992 zijn gestuit en daarna in 1997 weer gestuit, inmiddels verjaard. Overigens zou een beroep op verjaring van de vijfjaarstermijn in strijd kunnen komen met de redelijkheid en billijkheid indien de benadeelde zich bij de onderhandelingen met bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij niet heeft laten bijstaan door een deskundige en de verzekeringsmaatschappij de benadeelde aan het lijntje houdt^[14] . Laat een benadeelde zich wel bijstaan door een deskundige, dan kan het niet op de juiste wijze verrichten van een stuitingshandeling leiden tot de aansprakelijkheid van de deskundige^[15] . Over de vraag wanneer sprake is van een ?ondubbelzinnig voorbehoud? kan men ondanks het woord ?ondubbelzinnig? twisten en ook deze vraag zal beantwoord moeten worden met inachtneming van wat partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben begrepen of hebben mogen begrijpen. De ratio van art. 3:310 brengt mee, dat er sprake moet zijn van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren^[16] .

In beginsel kan men de door de stuiting ingegane nieuwe termijn van vijf jaar weer stuiten, althans ik heb niets kunnen vinden waaruit blijkt dat dit niet kan. Op deze wijze zou men ervoor kunnen zorgen dat een vordering tot het einde der dagen niet verjaart. Naar ik aanneem zal ook hier het beginsel van de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal een schuldeiser die zijn vordering na vele jaren nog niet effectueert, terwijl hij daar wel goed toe in staat is, zijn beroep op de stuiting van de verjaring op een gegeven ogenblik zien stranden wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid en zal hij zijn recht hebben verwerkt om zijn vordering te effectueren.

Zoals uit de hier te bespreken asbestarresten blijkt, is een probleem bij beroepsaandoeningen met een lange latentietijd dat de vordering al verjaard kan zijn voordat de schade zich manifesteert. Om de lange verjaringstermijn te redden, zou het volgende - waarschijnlijk denkbeeldige, want praktisch bijna niet uitvoerbare en volgens de Hoge Raad in redelijkheid niet van de benadeelde te vergen^[17] - scenario uitgevoerd kunnen worden. Aangezien de schade zich nog niet heeft gemanifesteerd, is de korte verjaringstermijn niet van toepassing. De werknemer dient binnen dertig jaar na een mogelijke blootstelling aan een gezondheidbedreigende factor - en iedere vijf jaar herhaald - aan de (ex) werkgever een aangetekend schrijven met handtekening retour (in verband met bewijsproblemen) te zenden waarin ondubbelzinnig het recht wordt voorbehouden een vordering in te stellen zo zich als gevolg van factoren binnen het arbeidsmilieu gezondheidsschade manifesteert. Daarbij kan dan tevens het verzoek worden gedaan om de laatste informatie met betrekking tot de gezondheidsrisico?s waaraan de werknemer bij die werkgever blootgesteld is geweest. Problematisch is, dat veel risico?s voor de gezondheid nu nog onduidelijk zijn^[18] , zodat ook onduidelijk is of en wat er precies gestuit moet worden.

In bepaalde gevallen is de korte en/of lange verjaringstermijn verlopen. Het karakter van het beroep op verjaring - het punt van de verjaring komt pas aan de orde wanneer daar een beroep op wordt gedaan - brengt mee, dat onder omstandigheden een beroep op dit recht in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2. Door de wetgever is niet uitgesloten dat tegenover een beroep op art. 3:310 een beroep op art. 6:2 lid 2 mag staan. Over de invulling van de marge voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid is een aantal arresten gewezen, waarbij duidelijk is dat de marges voor het opzij zetten van een beroep op verjaring gering zijn. Twee arresten van 28 april 2000^[19] hebben hier de bijzondere aandacht.

Waar impliciet of expliciet in beide arresten door de Hoge Raad voorop wordt gesteld dat de lange verjaringstermijn in beginsel een absoluut karakter heeft, leidt dit in het ene geval tot overwegingen over de omstandigheden die gewogen moeten worden om te beoordelen of het toepassen van deze verjaringsregel naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (hierna te noemen zaak Schelde) en in het andere geval komt de Hoge Raad niet eens aan dergelijke overwegingen toe (hierna te noemen zaak Eternit). Interessant is dus om de verschillen in beide zaken te onderzoeken, nu hier blijkbaar zo vergaande consequenties aan verbonden zijn.

In zaak Eternit was de benadeelde werknemer tot augustus 1959 blootgesteld geweest aan asbest. De diagnose mesothelioom werd in 1991 vastgesteld, de benadeelde overleed een half jaar daarna en de erven stelden bij brief van 23 november 1993 Eternit aansprakelijk. Eternit stelt onder meer dat de onderhavige risico?s niet verzekerd zijn en evenmin verzekerd kunnen worden. Er was 34 jaar verlopen tussen de laatst mogelijke blootstelling en de aansprakelijkstelling.

In de zaak Schelde is de benadeelde tot 1963 blootgesteld aan asbest, is in de loop van 1996 een mesothelioom vastgesteld, waaraan de benadeelde in 1996 is overleden en is de Schelde op 29 oktober 1996 aansprakelijk gesteld. In de procedure wijzen de erven erop dat de Schelde tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Er was 33 jaar verlopen tussen de laatst mogelijke blootstelling en de aansprakelijkstelling.

Waarom het verschil in behandeling tussen beide zaken? In feite hadden de erven in de zaak Eternit gewoon pech dat in 1991 de diagnose werd gesteld en niet in 1993. De Hoge Raad overweegt namelijk, dat volgens het in cassatie niet bestreden oordeel van de rechtbank op 1 januari 1992 de onder het voordien geldende recht lopende verjaringstermijn nog niet was verstreken, zodat nog tot 1 januari 1993 op grond van art. 73 Ow NBW de vordering geldend had kunnen worden gemaakt of de verjaring had kunnen worden gestuit. Hiervan uitgaande stelt de Hoge Raad zich op het standpunt dat zich hier niet de situatie voordoet dat de rechtsvordering reeds was verjaard voordat de vordering kon worden ingesteld en dat er derhalve niet sprake is van een uitzonderlijk geval waarin overeenkomstig de Schelde zaak grond bestaat de verjaringstermijn van dertig jaar op grond van art. 6:2 lid 2 buiten beschouwing te laten.

Nog afgezien van de vraag of inderdaad de vordering onder het oude recht niet in 1989 was verjaard^[20] , kan men zich voorstellen dat iemand in het jaar van zijn waarschijnlijk zeer pijnlijk sterven, in psychische zin de vordering niet geldend kan maken. Naar mijn mening is het voor discussie vatbaar of de benadeelde in deze zaak een meer redelijke kans op het effectueren van zijn vordering heeft gehad dan in de zaak Schelde. Wellicht zijn hier voor het oordeel van de Hoge Raad andere aspecten van belang, zoals het feit dat Eternit stelt niet verzekerd te zijn. Aangezien bij het gepubliceerde arrest niet ook alle processtukken openbaar gemaakt worden, is het moeilijk alle relevante omstandigheden te achterhalen.

In de Schelde ziet de Hoge Raad wel aanleiding om gezichtspunten op te sommen die bij de beoordeling moeten worden betrokken of toepassing van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gezien de diagnose in 1996 geldt in deze zaak onverkort het nieuwe recht van art. 3:310^[21] .

De Hoge Raad stelt vast dat het in dit geding gaat om de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat zich kenmerkt doordat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnostiseerd. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat de korte vijfjaarstermijn van 3:310 lid 1 niet meer tot toepassing kan komen indien inmiddels de lange termijn uit art. 310 lid 2 is verstreken. Herhaald wordt dat laatstbedoelde termijn een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, dat wil zeggen dat, 'hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid, ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen, dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn Een zodanig ernstig geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis de schade die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken'.

Volgens de Hoge Raad is hierbij mede van betekenis dat niet blijkt dat de wetgever zich bij het opstellen van art. 3:310 heeft gerealiseerd dat schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn kan ontstaan. Verder kan van een dergelijke benadeelde, die in 1992 nog niet weet dat hij schade heeft, in redelijkheid niet worden gevergd dat hij in het overgangsjaar 1992 zijn vordering stuit. De Hoge Raad overweegt dat de voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar ook in lijn is met het in art. 6§ 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter en strookt met de grondgedachte van het inmiddels bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden^[22] , ook omdat hier geen rechten uit voortvloeien voor benadeelden waarvan de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvond voor het in werking treden van de wijziging. Gezien het beperkte karakter van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers^[23] is ook hierin geen reden gelegen om de voorgestelde uitzondering mogelijk te maken^[24] .

De gezichtspunten die moeten worden beoordeeld voor de vraag of een beroep op verjaring in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid zijn als volgt^[25] :

Hoe de rechter na terugverwijzing deze factoren zal toepassen in de zaak Schelde en of dit tot toewijzing van de vordering zal leiden, is nog niet duidelijk.

De onlangs door de minister van Justitie voorgestelde wijziging van art. 310 BW houdt in het toevoegen van een nieuw lid 5 dat luidt^[26] :

In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op dit waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Gelijk met dit artikel wordt in de Overgangswet Nieuwe Burgerlijk Wetboek een nieuw artikel 119b gevoegd dat luidt:

Artikel 310 lid 5 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt voor inwerkingtreding van die bepaling heeft plaats gevonden.

Met de voorgestelde wijziging wordt dus afgestapt van de lange verjaringstermijn en wordt het beginpunt van de korte en enige verjaringstermijn gelegd op het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (of bekend behoorde te zijn volgens de memorie van toelichting^[27] . Volgens de toelichting zal bekendheid in ieder geval aanwezig zijn op het moment dat de ziekte is gediagnostiseerd en deze diagnose aan het slachtoffer bekend is gemaakt. Op dat moment is duidelijk dat de schade zal ontstaan, aldus de memorie van toelichting.

Aangezien er veel meer beroepsaandoeningen bestaan dan de asbestaandoeningen waar de memorie van toelichting zwaar op leunt, vrees ik dat deze toelichting op de formulering van het beginpunt in de praktijk zal leiden tot een verjaarde vordering. De termijn van vijf jaar is vrij kort en een diagnose kan niet altijd eenduidig gesteld worden^[28] . Bij een slecht functionerende lever kan één arts bijvoorbeeld aangeven dat deze gezondheidsschade mogelijk verband houdt met blootstelling aan oplosmiddelen, terwijl de andere arts constateert dat de slecht functionerende lever waarschijnlijk een andere oorzaak heeft. Na een periode van rust gaat het weer beter met de betreffende werknemer, maar nadat deze weer enige tijd gewerkt heeft doen de ziekteverschijnselen zich in verhevigde mate voor. Zes jaar na de eerste diagnose wordt door een nieuwe arts bevestigd dat de verschijnselen waarschijnlijk verband houden met de blootstelling aan oplosmiddelen. Wanneer is dan het moment waarop de benadeelde bekend had behoren te zijn met een mogelijke beroepsaandoening? Redelijkerwijs kan naar mijn mening niet gesteld worden dat de benadeelde bekend was met zijn schade na de eerste diagnose.

In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat het wetsvoorstel een fundamentele breuk vormt met het thans geldende recht en dat dit aanzienlijke implicaties heeft voor potentieel aansprakelijken, met name waar het gaat om het bewaren van relevante informatie en het in stand houden van verzekeringsdekking. Dit is een belangrijke reden waarom de regeling slechts van toepassing wordt verklaard op schadeveroorzakende feiten die na inwerkingtreding hebben plaatsgevonden.

Zoals ik hierboven al heb aangegeven, kan ik de motivering voor het onthouden van terugwerkende kracht niet rijmen met het uitgangspunt van HR 28 april 2000, VR 2000, 117 (Eternit) waaruit impliciet blijkt dat de verjaringstermijn uit het oude Burgerlijk Wetboek pas zou zijn gaan lopen vanaf het moment dat de schade duidelijk werd en de vordering opeisbaar. In die opvatting over de verjaring onder het oude recht zou de benadeelde immers nog dertig jaar na het zich manifesteren van de ziekte de gelegenheid hebben gehad om zijn vordering geldend te maken. Bij een latentietijd van bijvoorbeeld veertig jaar, zou dit tot het indienen van een vordering zeventig jaar na de blootstelling kunnen leiden.

Gezien het vorige en huidige recht inzake de verjaring (dertig jaar), alsmede het feit dat het gaat om aansprakelijkheden die gebaseerd zijn op de fout van de aansprakelijke (de fout is afhankelijk is van de vraag wat in een bepaald tijdperk aan maatregelen genomen had moeten worden) en ook in het licht van de in de memorie van toelichting gegeven motivering (rechtszekerheid: onder het oud BW was de verjaringstermijn na de schadeveroorzakende gebeurtenis misschien wel langer dan 30 jaar), zou naar mijn mening het volgende goed verdedigbaar zijn. De overgangsbepaling zou zo geformuleerd kunnen worden dat de regeling van toepassing wordt verklaard op schadeveroorzakende feiten die minder dan dertig jaar voor het inwerking treden van de regeling hebben plaatsgevonden. Mits het gewijzigde artikel nog in het jaar 2000 inwerking treedt, hoeven schadeveroorzakende gebeurtenissen vanaf ongeveer 1970 in het jaar 2001 dan niet meer tot verjaringsproblemen te leiden, soortgelijk aan die uit de hier besproken asbestarresten.

Het verloop van de tijd bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten is niet het enige obstakel bij het effectueren van een vordering. Ook op andere gronden kan een beroep op de rechter bij oude vorderingen voor schade als gevolg van een bedrijfsongeval stranden. In het arrest HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 werd de schade als gevolg van een in 1966 gebeurd bedrijfsongeval afgewezen. Dit, omdat in 1966 de Ongevallenwet nog van toepassing was en krachtens de Liquidatiewet Ongevallenwetten er geen burgerrechtelijke aansprakelijkheid bestaat voor schade, welke het gevolg is van ongevallen, plaatsgevonden hebbende voor de dag, waarop de Ongevallenwetten werden ingetrokken, indien en voor zover zulks ook niet het geval zou zijn geweest, indien die wetten niet zouden zijn ingetrokken. Naar ik aanneem is in deze zaak in het 'grote stuitingsjaar' 1992 een stuitingshandeling verricht in de zin van art. 3:317 BW, omdat anders de vordering verjaard zou zijn. Het betreft hier immers een ongeval, waarvoor de verjaringstermijn onder huidig recht twintig jaar is en geen dertig jaar. Overigens moet worden opgemerkt, dat deze regel uit de Ongevallenwetten mee kan brengen dat ook aansprakelijkheid van anderen dan de eigen contractuele werkgever uitgesloten kan zijn, omdat de Ongevallenwet een ruim werkgeversbegrip hanteerde^[29] .

Tot 1 juli 1967 was de Ongevallenwet in werking en was de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever voor 'de geldelijke schade' aan een verzekerde overkomen in verband met zijn dienstbetrekking, voor een belangrijk deel uitgesloten^[30] . Hierbij moet worden aangetekend dat lang onduidelijk was of onder het begrip 'geldelijke schade' ook een vergoeding voor immateriële schade gevat moest worden, hetgeen in 1960 door de Hoge Raad pas in negatieve zin beslist is^[31] . De aansprakelijkheid van de werkgever bleef onder meer bestaan voor verzekerden wiens dagloon een bepaalde grens te boven ging, waardoor er een belangrijke ongelijkheid bestond tussen werknemers met een loon onder de grens van het dagloon - die kregen in beginsel niets - en werknemers met een dagloon boven de grens van het dagloon, die kregen in beginsel hun restant loonschade en immateriële schade wel vergoed.

Overigens is de Ongevallenwet met name vervangen omdat in toenemende mate het onderscheid naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid als onrechtvaardig werd ervaren^[32] . Men wilde naar een systeem waarbij iedereen die arbeidsongeschikt werd - ongeacht de oorzaak daarvan - recht zou krijgen op een redelijke uitkering. In dat systeem past niet een regeling waarbij de aansprakelijkheid van een specifieke groep is uitgesloten. In dit kader kan het wellicht geen kwaad de oude literatuur nog eens na te lezen voordat wederom systemen in het leven worden geroepen die onderscheid maken naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, zodat men kan leren uit de ervaringen uit het verleden. Mocht men deze literatuur te achterhaald vinden, dan kan men ook nog terecht bij de buurlanden, waar bijvoorbeeld in Vlaanderen nog een systeem geldt van een verplichte verzekering voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, met uitsluiting van de 'gewone' civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever^[33] .

In de zaak van het arrest van 28 april 2000, VR 2000, *** (Eternit) werd door A-G Spier ook nog ambtshalve de vraag opgeworpen of de aansprakelijkheid van de werkgever niet vervallen was door de werking van de (overgangsregeling van de) Ongevallenwet. Deze vraag is echter al een keer aan de orde geweest in HR 7 maart 1980, NJ 1980, 365. In die zaak had een werknemer door blootstelling aan asbest in de jaren 1961/1962 asbestose opgelopen, die zich in 1972 openbaarde. Aan de hand van de uitleg van het ongevalsbegrip uit de Ongevallenwet 1921 in samenhang met de uitleg van de Liquidatiewet Ongevallenwetten, kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat beroepsaandoeningen die zich na inwerkingtreding van de WAO manifesteerden en tot arbeidsongeschiktheid leidden, niet onder de uitsluiting van de aansprakelijkheid van de werkgever uit de Ongevallenwetten en voornoemde Liquidatiewet vielen. De cruciale bewoordingen onder de Ongevallenwet waren: 'dag van het ongeval', dat voor ziekten werd uitgelegd als 'dag waarop de ziekte is uitgebroken'. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB moest dit worden aangenomen als 'de dag waarop de ongeschiktheid tot werken is ingetreden'. Hiermee staat vast, dat alle beroepsaandoeningen die na het inwerking treden van de WAO tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, niet meer onder het regime van de Ongevallenwet vallen, ook al vond de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt wel plaats voor 1967. Naar ik aanneem, zal de Hoge Raad geen aanleiding zien om nu een ander standpunt in te nemen over de uitleg van de Ongevallenwet en Liquidatiewet Ongevallenwetten. Uitsluitend voor beroepsaandoeningen die zich voor juli 1967 hebben gemanifesteerd is de vraag relevant of de aandoening voorkwam op één van de lijsten die in het systeem van de Ongevallenwet gehanteerd werden. Aangezien art. 1638x BW al vanaf het begin van de 20e eeuw op de aansprakelijkheid van de werkgever van toepassing was, is er geen reden om aan te nemen dat dit artikel niet van toepassing zou kunnen zijn op oude gevallen die buiten het regime van de Ongevallenwetten vallen. Overigens moet niet worden vergeten, dat een belangrijk bezwaar tegen de Ongevallenwetten was dat veel beroepsaandoeningen niet tot uitkering op grond van de wet leidden^[34] . Het zou onredelijk zijn om dergelijke gevallen wel onder de aansprakelijkheidsuitsluiting van de Ongevallenwet te brengen.