VRA 2010, p. 245
2010-09-01
Niels Frenk
Elektronisch verzekeren
VRA 2010, p. 245
Niels Frenk [1]
Inleiding
Op 1 juli jl. is in werking getreden de wet die in het privaatrecht meer ruimte beoogt te bieden voor de mogelijkheden die het elektronisch verkeer biedt.[2] Deze wet wijzigt een aantal bepalingen in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin het vereiste van schriftelijkheid wordt gesteld. De aanleiding voor deze wet is een motie van het toenmalige Tweede Kamer lid Heemskerk (PvdA) waarin de regering verzocht wordt 'een wetswijziging voor te bereiden die het mogelijk maakt dat een verzekeringsovereenkomst op verantwoorde wijze tot stand kan komen en de mogelijkheid biedt dat een polis langs elektronische weg kan worden afgegeven'.[3] De wetgever heeft hierin aanleiding gezien om in meer brede zin bepalingen waarin het vereiste van schriftelijkheid wordt gesteld kritisch tegen het licht te houden. Dit heeft ertoe geleid dat de wet ook gevolgen heeft voor andere overeenkomsten dan de verzekeringsovereenkomst. In deze bijdrage ligt de nadruk vooral op de gevolgen van deze wet voor de verzekeringspraktijk.
Het vereiste van schriftelijkheid
Het is echter goed om vooraf een meer algemene opmerking te maken. In meerdere bepalingen in het Burgerlijk Wetboek wordt het vereiste van schriftelijkheid gesteld. Bijvoorbeeld in de artikelen 3:317 (stuiting), 6:82 (ingebrekestelling) en 6:267 (ontbinding). Men dient het woord 'schriftelijk' echter niet gelijk te stellen met een papieren stuk. Met het woord 'schriftelijk' wordt aangegeven op welke wijze taal wordt gebruikt. Een schrift is een systeem om taal grafisch weer te geven. Er zijn meerdere 'hulpmiddelen' om dat grafisch weer te geven, waaronder op papier.[4] In de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:82 BW is deze kwestie aan de orde gekomen. De in artikel 6:82 BW voorkomende term 'schriftelijk' omvat volgens de parlementaire geschiedenis ook een telegram en een telexbericht.[5] Hieruit valt af te leiden dat daar, in de huidige tijd, ook een langs elektronische weg verzonden aanmaning onder begrepen kan worden.[6] Indien in het Burgerlijk Wetboek het vereiste van schriftelijkheid wordt gesteld, wordt daarmee vooral beoogd een mondelinge verklaring of mededeling uit te sluiten. Dit vereiste staat aldus niet in de weg aan een verklaring of mededeling langs elektronische weg.[7]
Het is daarom - bij wijze van voorbeeld - overbodig dat in artikel 6:267 BW is bepaald dat, indien een overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen, deze tevens door een langs elektronische weg uitgebrachte verklaring kan worden ontbonden. Deze bepaling suggereert hier ten onrechte een tegenstelling met de regel dat een overeenkomst door een schriftelijke verklaring ontbonden wordt en suggereert - eveneens ten onrechte - dat een overeenkomst die niet langs elektronische weg tot stand komt, niet langs elektronische weg kan worden ontbonden. De achtergrond van deze bepaling is de wet die de richtlijn inzake elektronische handel implementeert.[8] Deze richtlijn bevat onder meer bepalingen over het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg en verlangt dat eventuele belemmeringen die daaraan in de weg staan, worden weggenomen.
De wetgever heeft dit zo opgevat dat in het geval voor het sluiten van een overeenkomst de schriftelijke vorm is vereist, daarmee bedoeld is dat de overeenkomst in een geschrift moet worden vastgelegd.[9] Een uitvloeisel van die gedachte is te vinden in artikel 6:227a BW, dat met de zojuist genoemde implementatiewet in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Dit artikel bepaalt dat indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, onder nader gestelde voorwaarden ook aan deze eis is voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt. Indien hieraan de gedachte ten grondslag ligt dat het vereiste van de schriftelijke vorm inhoudt dat de overeenkomst op papier moet zijn vastgelegd, wordt de term 'schriftelijk' te eng opgevat.[10] Dit betekent dat artikel 6:227a BW geen belemmeringen wegneemt, maar, door nadere voorwaarden te stellen voor het sluiten van een overeenkomst langs elektronische weg, juist belemmeringen introduceert. Overigens zijn dat 'belemmeringen' die goed te rechtvaardigen zijn vanuit de gedachte dat indien voor een overeenkomst de schriftelijke vorm is vereist, daarmee bepaalde waarborgen worden nagestreefd. Deze waarborgen rechtvaardigen bijzondere voorwaarden voor een rechtsgeldige totstandkoming van deze overeenkomsten langs elektronische weg, bijvoorbeeld omdat niet eenieder over de mogelijkheden beschikt om langs deze weg mededelingen te verzenden, te ontvangen en te bewaren.
De verruimde mogelijkheden voor het elektronisch verzekeren
3.1
Inleiding
Bij de bespreking van de mogelijkheden die de per 1 juli jl. in werking getreden wet de verzekeringspraktijk biedt, is het goed om daarbij ook de voorheen bestaande mogelijkheden en onmogelijkheden van het elektronisch verzekeren te schetsen. Daarbij is het overzichtelijk om in de 'levensloop' van de verzekeringsovereenkomst drie fasen te onderscheiden: de pre-contractuele fase, de fase van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en de fase nadat de overeenkomst tot stand is gekomen. Over de fase van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst kan ik kort zijn. Er werden en worden in de wet geen vereisten gesteld aan de wijze van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.[11] De voor de totstandkoming noodzakelijke aanbod en aanvaarding zijn niet aan enige vorm gebonden. De overeenkomst kan derhalve vormvrij tot stand komen, dus ook langs elektronische weg. De wet heeft dan ook alleen consequenties voor de fase vóór en de fase na het sluiten van de overeenkomst en maakt het volgende mogelijk:
1
De wet biedt ruimere mogelijkheden om langs elektronische weg algemene voorwaarden te verstrekken;
2
De wet biedt de mogelijkheid om op elektronische wijze een polis op te maken en te verstrekken;
3
De wet biedt ruimere mogelijkheden om in verzekeringsverhoudingen langs elektronische weg te communiceren.
3.2
De fase vóór het sluiten van de overeenkomst
De wet biedt in de eerste plaats ruimere mogelijkheden om langs elektronische weg algemene voorwaarden te verstrekken. Voor een compleet beeld is het goed om allereerst kort in te gaan op andere 'informatie' die in de fase vóór het sluiten van de overeenkomst moet worden verstrekt. Ik doel hier op de leerstukken verzwijging en dwaling en op de zorgplicht van de financiële dienstverlener waaruit verplichtingen voortvloeien om voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst bepaalde informatie te verstrekken. Het Burgerlijk Wetboek bevat geen specifieke (vorm)voorschriften voor de wijze van verstrekking van deze informatie. De wijze waarop deze informatie moet worden verstrekt is daarom vormvrij (vgl. art. 3:37 lid 1 BW). Dat kan derhalve ook langs elektronische weg. Daarbij is wel van belang dat een verklaring c.q. mededeling ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW alleen werking heeft indien zij de persoon tot wie zij is gericht, heeft bereikt. Het risico derhalve dat de langs elektronische weg verzonden informatie de wederpartij niet bereikt, rust in beginsel op de verzender.[12]
Dan de wijze van verstrekking van algemene voorwaarden. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in artikel 234, eerste lid, van Boek 6 als hoofdregel dat de door de verzekeraar gehanteerde algemene voorwaarden voor of uiterlijk bij de totstandkoming van de overeenkomst aan de verzekeringnemer ter hand dienen te worden gesteld. De woorden 'ter hand stellen' lijken te impliceren dat de algemene voorwaarden op papier of op een andere fysieke drager dienen te worden verstrekt. Dit lijkt ook te volgen uit het tot 1 juli jl. geldende onderdeel c van hetzelfde lid, dat bepaalde dat indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, deze voorwaarden ook langs elektronische weg kunnen worden verstrekt. Artikel 6:234 BW, zoals dat tot 1 juli jl. gold, stond derhalve de verstrekking van algemene voorwaarden langs elektronische weg alleen toe indien ook de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt.
De wet biedt nu die mogelijkheid per 1 juli ook indien de overeenkomst op een andere wijze tot stand komt, zoals bijvoorbeeld op papier. Dit kan natuurlijk zeer efficiënt zijn, bijvoorbeeld indien het om omvangrijke algemene voorwaarden gaat waarbij niemand zit te wachten op een papieren uitdraai. Indien de verzekering niet langs elektronische weg tot stand komt, wordt voor het verstrekken van de algemene voorwaarden langs elektronische weg wel de voorwaarde gesteld dat de wederpartij hiermee instemt. De gedachte daarbij is dat nog niet eenieder over een computer beschikt. Die instemming is niet vereist indien de verzekering langs elektronische weg tot stand komt, omdat de wederpartij er dan ook voor gekozen heeft om langs elektronische weg te contracteren.
3.3
De fase na het sluiten van de overeenkomst: de polis
Nadat er een verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen, is de verzekeraar verplicht om zo spoedig mogelijk een polis te verstrekken. Een polis, zo zegt artikel 7:932 lid 1 BW, is een akte. Artikel 156 Rv omschrijft een akte als een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. Men kan daar natuurlijk over twisten, maar de woorden 'ondertekend geschrift' roepen de vraag op of een polis een papieren stuk dient te zijn.[13] Het was daarom tot 1 juli jl. op z'n minst twijfelachtig of het mogelijk was om op elektronische wijze een polis op te maken en te verstrekken.[14]
Deze twijfel wordt met de wet die per 1 juli jl. in werking is getreden, weggenomen. Per die datum is het zonder meer mogelijk om op elektronische wijze een polis op te maken en te verstrekken. De wet doet dat niet alleen voor polissen, maar voor alle onderhandse akten. Denk bijvoorbeeld aan een door de wet vereiste koopakte voor een woning.[15] Verder kan gedacht worden aan in de praktijk gebruikte onderhandse akten waartoe de wet niet verplicht, zoals een schuldbekentenis of een kwitantie. De belangrijkste aanpassing van de wet die het mogelijk maakt dat een polis langs elektronische weg wordt opgemaakt en verstrekt, is dan ook niet in titel 7.17 BW te vinden, maar in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit is het nieuwe artikel 156a, dat als volgt luidt:
'1
Onderhandse akten kunnen op een andere wijze dan bij geschrift worden opgemaakt op zodanige wijze dat het degene ten behoeve van wie de akte bewijs oplevert, in staat stelt om de inhoud van de akte op te slaan op een wijze die deze inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt.
2
Aan een wettelijke verplichting tot het verschaffen van een onderhandse akte kan alleen op een andere wijze dan bij geschrift worden voldaan met uitdrukkelijke instemming van degene aan wie de akte moet worden verschaft. Een instemming ziet, zolang zij niet is herroepen, eveneens op het verschaffen van een gewijzigde onderhandse akte. Het in de eerste zin van dit lid bepaalde lijdt uitzondering indien de akte eveneens is ondertekend door degene aan wie de akte op grond van de wet moet worden verschaft.'
Zoals gezegd omschrijft artikel 156 Rv de onderhandse akte als een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen. De ondertekening en de eis van schriftelijkheid werpen mogelijk belemmeringen op voor de mogelijkheden die het elektronisch verkeer biedt. Die belemmering bestaat voor wat betreft het vereiste van een handtekening al enige tijd niet meer, nu artikel 3:15a BW onder bepaalde voorwaarden een elektronische handtekening gelijkstelt met een handgeschreven handtekening. Dit is mogelijk anders voor het vereiste van een geschrift. De huidige wet kent geen algemene bepaling die buiten twijfel stelt dat en onder welke voorwaarden een elektronisch document met een geschrift kan worden gelijkgesteld. Het op 1 juli in werking getreden artikel 156a Rv bepaalt dat dus wel voor onderhandse akten: het omschrijft onder welke voorwaarden een onderhandse akte, waaronder de polis, op een andere wijze dan bij geschrift kan worden opgemaakt. De belangrijkste voorwaarde is dat de akte op zodanige wijze wordt opgemaakt dat zij door degene voor wie de akte bewijs oplevert, kan worden opgeslagen en de inhoud daarvan toegankelijk is voor toekomstig gebruik. Kortom, een PDF-bestand volstaat.
Artikel 7:932 BW verplicht de verzekeraar niet alleen om een polis op te maken, maar ook om deze aan de verzekeringnemer te verschaffen. Het doel daarvan is dat de verzekeringnemer een stuk in handen krijgt waarmee hij het bestaan en de inhoud van de verzekering kan bewijzen. Artikel 156a Rv staat derhalve onder voorwaarden toe dat dit ook een elektronisch document is. Deze bepaling houdt er echter rekening mee dat degene aan wie de akte moet worden verschaft, de voorkeur heeft voor een papieren stuk, alleen al omdat niet eenieder over een computer beschikt. Artikel 156a verlangt daarom de instemming van degene aan wie de polis moet worden verstrekt. Die instemming moet uitdrukkelijk worden verkregen. Instemming door middel van het aanvaarden van algemene voorwaarden voldoet niet. De instemming kan bijvoorbeeld worden gegeven door het aanvinken van een hokje op de verzekeringsovereenkomst. Een verkregen instemming ziet dan overigens ook op het verschaffen van een gewijzigde polis. Dit is voor de verzekeraar van belang omdat artikel 7:932 BW de verzekeraar verplicht om een herziene polis te verschaffen indien hij de inhoud van de overeenkomst wijzigt.
Een tweede eis die in artikel 7:932 BW specifiek aan alleen de elektronische polis wordt gesteld is dat die moet zijn voorzien van een zogenaamde gekwalificeerde elektronische handtekening, bedoeld in artikel 3:15a lid 2 BW. Er bestaan verschillende soorten elektronische handtekeningen die meer of minder betrouwbaar zijn. Een gekwalificeerde handtekening is een handtekening die aan bepaalde technische vereisten voldoet, en daarom door de wetgever voor de polis voldoende betrouwbaar is geacht.
Tot slot over de elektronische polis nog het volgende. Aanvankelijk was in het wetsvoorstel een bepaling opgenomen die inhield dat de verzekeraar pas aan zijn verplichting tot het verschaffen van de polis had voldaan indien de ontvangst daarvan door de verzekeringnemer was bevestigd. De gedachte was dat het belang van de polis zo zwaarwegend is, dat zeker moet zijn dat de verzekeringnemer die ook in zijn bezit heeft gekregen. Deze eis van een ontvangstbevestiging is als gevolg van voortschrijdend inzicht gedurende de parlementaire behandeling geschrapt. De belangrijkste redenen voor het schrappen van dit vereiste zijn in de eerste plaats dat deze eis niet geldt indien de akte in schriftelijke vorm wordt verschaft. De eis van een ontvangstbevestiging zou dan hooguit toegevoegde waarde hebben indien het ontvangen van post per e-mail minder betrouwbaar is dan per papieren post, en dat kan vermoedelijk niet gezegd worden.
Verder is van belang dat de bewijslast dat de akte is afgegeven op de verschaffer van de akte rust. Indien aldus een verzekeringnemer ontkent een polis te hebben ontvangen, dan rust op de verzekeraar de bewijslast dat de polis wel aan hem is afgegeven. Slaagt hij daarin niet, dan is de verzekeraar zijn verplichting tot afgifte niet nagekomen en is hij aansprakelijk voor de eventuele schade die de verzekeringnemer daardoor lijdt (zie HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456 (Ago-Guliker II)). Een ontvangstbevestiging biedt dan ook niet zozeer degene aan wie de akte moet worden verschaft, maar vooral degene die deze moet verschaffen, de nodige duidelijkheid en zekerheid. Deze laatste heeft echter de keuze om al dan niet om een ontvangstbevestiging te vragen en dus is er om die reden geen noodzaak om zo'n bevestiging verplicht te stellen.
3.4
De fase na het sluiten van de overeenkomst: elektronische communicatie
De vóór 1 juli jl. bestaande mogelijkheden voor de verzekeringnemer en de verzekeraar om in de fase na de totstandkoming langs elektronische weg met elkaar te communiceren, waren niet onbegrensd. Artikel 7:933 BW bepaalt in de eerste plaats dat alle mededelingen waartoe de bepalingen van titel 7.17 en de overeenkomst de verzekeraar aanleiding geven, schriftelijk dienen te geschieden. Dit staat er echter niet aan in de weg dat mededelingen langs elektronische weg kunnen worden verzonden. Op basis van dit artikel is evenwel een algemene maatregel van bestuur tot stand gekomen die voor de verzekeraar nog nadere voorwaarden stelt voor de verzending van een dergelijke mededeling langs elektronische weg.[16] Dat voor een dergelijke verzending nadere voorwaarden worden gesteld is goed te rechtvaardigen. Eén van die voorwaarden is dat de geadresseerde - verzekeringnemer, verzekerde, begunstigde - daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Die voorwaarde houdt er aldus rekening mee dat nog niet eenieder over een computer beschikt.
In de omgekeerde situatie, namelijk bij mededelingen niet van, maar aan de verzekeraar, stelt de wet niet in algemene zin een vormvereiste. Artikel 37 van Boek 3 bepaalt dat verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm kunnen geschieden, tenzij anders is bepaald. Dit betekent dat mededelingen aan de verzekeraar zonder nadere voorwaarden langs elektronische weg kunnen worden verzonden, tenzij dus anders is bepaald. Denkbaar is dat bijvoorbeeld de polis bepaalt dat een schademelding of een opzegging bij (aangetekende) brief dient te geschieden.
De wet die op 1 juli jl. in werking is getreden biedt nu voor die gevallen een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat en onder welke voorwaarden deze mededelingen aan de verzekeraar langs elektronische weg kunnen worden verzonden. Er ligt nu ter advisering bij de Raad van State een algemene maatregel van bestuur die daaraan uitvoering geeft. Deze AMvB verlangt, anders dan voor mededelingen van de verzekeraar, voor mededelingen aan de verzekeraar geen instemming van de verzekeraar. Die eis wordt voor die situatie niet gesteld omdat het onwaarschijnlijk is dat verzekeraars niet over de middelen beschikken om langs elektronische weg mededelingen te ontvangen.
Over de zojuist genoemde opzegging van een verzekeringsovereenkomst door de verzekeringnemer zij nog het volgende opgemerkt. De wet stelt voor een dergelijke opzegging geen vormvereisten. De wet staat er dus niet aan in de weg dat de verzekeringnemer de verzekeringsovereenkomst langs elektronische weg opzegt. De Tweede Kamer heeft evenwel bij de plenaire behandeling van de wet die op 1 juli in werking is getreden een amendement aanvaard dat bepaalt dat de verzekeringnemer de verzekering langs elektronische weg kan opzeggen. Dit is nu te vinden in artikel 7:940 lid 6 BW. Tevens is daarin bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verzending van een opzegging langs elektronische weg. Dit amendement, en dus dit nieuwe zesde lid, is overbodig omdat - zoals opgemerkt - voor de opzegging van een verzekeringsovereenkomst geen vormvoorschrift geldt. Mogelijk is wel dat in de polis is bepaald dat een verzekering alleen bij brief kan worden opgezegd. Maar die situatie wordt reeds bestreken door het zojuist genoemde Besluit, op basis waarvan een opzegging ook dan langs elektronische weg kan plaatsvinden.
Afronding
In deze bijdrage zijn de mogelijkheden voor de verzekeringspraktijk besproken van de op 1 juli jl. in werking getreden wet die voor het privaatrecht meer ruimte beoogt te bieden voor de mogelijkheden die het elektronisch verkeer biedt. Besproken zijn de ruimere mogelijkheden om langs elektronische weg algemene voorwaarden te verstrekken, de mogelijkheid om op elektronische wijze een polis op te maken en te verstrekken en de ruimere mogelijkheden om in verzekeringsverhoudingen langs elektronische weg te communiceren.
[1] Raadadviseur bij de Directie Wetgeving van het Ministerie van Justitie en bijzonder hoogleraar aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. Tevens hoofdredacteur van Verkeersrecht.
[2] Voluit: Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer (31 538).
[3] Kamerstukken II 2005/06, 30 137, nr. 17.
[4] Of op steen, zoals bijvoorbeeld de Steen van Rosetta.
[5] Parl. Gesch. Boek 6, p. 290.
[6] Zie hierover ook W. Snijders, Vormvoorschriften; Summers vs Vranken, in: Pro Forma?, Den Haag 2006, p. 201-202.
[7] Deze opvatting wordt overigens niet door eenieder gedeeld. Zie bijv. H.P.A.J. Martius, Elektronisch handelsrecht, diss. OU 2007, Zutphen, p. 62, die het standpunt verdedigt dat aan de eis van schriftelijke vorm niet langs elektronische weg kan worden voldaan.
[8] Richtlijn nr. 2000/13/EG, PbEG L 178.
[9] Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 51.
[10] Die opvatting wordt overigens ook niet door de minister gehuldigd. Bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft hij immers opgemerkt dat het feit dat voor een rechtshandeling de schriftelijke vorm is voorgeschreven, er niet steeds aan in de weg staat dat die rechtshandeling ook langs elektronische weg rechtsgeldig kan worden verricht. Zie Kamerstukken I 2003/04, 28 197, C, p. 6.
[11] Zie Asser-Clausing-Wansink, no. 145.
[12] Waarbij aannemelijk is dat het niet-bereiken wegens bijvoorbeeld mankementen van de computer van de ontvanger voor diens risico komt. Zie hierover H.J. Snijders, Het bereiken van een geadresseerde (per e-mail), WPNR 2001 (6445), p. 457 e.v.
[13] Aldus - zo lijkt het - W. Kalkman, '…Papier, hier!…'?, oratie UVA 2006, p. 16-18.
[14] Zie daarover J.G.C. Kamphuisen, De polis is een akte. Waarvan akte!, AV&S 2005, p. 195-201.
[15] Dit gevolg van deze wet is sterk bekritiseerd door Van Velten in zijn afscheidsrede met de aansprekende titel 'Klik zei de muis en weg was het huis' (rede VU 2009, Deventer).
[16] Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst (Stb. 2008, 45).