VRA 1994, p. 253
1994-09-01
Prof. mr baron A.J.O. van Wassenaer van Catwijck
Zes vrouwen in het verkeer[1]
VRA 1994, p. 253
Prof. mr baron A.J.O. van Wassenaer van Catwijck
Wegenverkeerswet art. 31 BW art. 6:162
§1
Inleiding
De zes vrouwen, waarvan in de titel sprake is spelen de hoofdrol in vijf arresten van de Hoge Raad[2] . Het zijn Saskia Mulder, Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt, de dames Vrerink en Van Duiven en Anja Kellenaers, namen die voor hen die het verkeersschaderecht beoefenen een overbekende klank hebben. Aanleiding voor mijn bijdrage is dat die arresten ieder voor zich, maar vooral ook in samenhang, aanleiding geven tot een aantal vragen, waarvan ik er een, die naar de verdere invulling van de reflexwerking van art. 31 nader wil beschouwen. Aan mijn behoefte tot verder nadenken over die vragen is voorts niet geheel vreemd dat mijn mederedacteur Bouman over die vragen in het februarinummer[3] en in de bundel 'In volle verzekerdheid'[4] filosofeerde en ik vier van die arresten in het blad Verkeersrecht becommentarieerde.
§2
Reflexwerking
De reflexwerking, waarvan hier sprake is, werd in ons positieve recht geïntroduceerd door het arrest Saskia Mulder. Daaraan ging echter een lange voorgeschiedenis vooraf, die in ons land begint met de rede[5] die J.H. Beekhuis in 1939 hield. Daarin bepleitte hij als eerste hier te lande aan de schadelijder als een vorm van eigen schuld niet alleen zijn eigen fouten toe te rekenen, maar ook een omstandigheid aan zijn zijde die hem - indien deze had geleid tot schadetoebrenging aan de wederpartij - jegens die wederpartij aansprakelijk zou hebben doen zijn.
Saskia Mulder 1988
In dit arrest ging het om het volgende geval: een 12-jarig meisje botst door een verkeersfout tegen de Mercedes van De Rooy die terzake van de aanrijding geen schuld trof. Diens verzekeraar the General Accident Fire and Life Insurance Corporation (GAFLIC) vergoedde de cascoschade; de aansprakelijkheidsverzekeraar van de vader van het meisje was niet bereid meer dan de helft van die schade te vergoeden. Hij beriep zich daarbij op het leerstuk van het 'eigen risico', dat in de literatuur de voorloper was van de reflexwerking. De Haagse kantonrechter voor wie de regresvordering van de GAFLIC diende, wilde van dat betoog niets weten en wees de vordering geheel toe. In cassatie liep de zaak (rechtens maar niet feitelijk) anders af. De Hoge Raad oordeelde:
'3.3
Art. 31 lid 1 schept - kort samengevat - een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan- of overrijding met een motorrijtuig (....) toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen (....). Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan deze personen (....) een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig (....) meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing (....) is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval bescherming als boven bedoeld zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 - in verbinding met art. 31 lid 6[6] - in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is.
3.4
Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade - dus ook de in 3.1 bedoelde 'overige' schade - volledig te betalen als aannemelijk is dat de schade aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan 'overmacht' in de zin van art. 31 lid 1 (....). Dat zal met name zo zijn indien aannemelijk is dat de fouten van de fietser voor de eigenaar zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met deze mogelijkheid geen rekening behoefde te houden.
3.5
Indien 'overmacht' in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige toepassing van de leden 1 en 6 van art. 31 (....) mee dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade - hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding - in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar. Het antwoord op de vraag voor wèlk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.
Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser méér dan de helft van de schade - dus ook nog een deel van de 'overige' schade - moet vergoeden, in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Moet die bijdrage - kort gezegd - op meer dan 50% worden gesteld, dan heeft de fietser ook van de 'overige' schade nog een deel te vergoeden.'
Het is een lange passage die ik hier deels verkort citeer. Maar dat is omdat daarin de kern schuilt van de vragen die ik in dit opstel aan de orde wil stellen. Dit arrest roept een aantal vragen op: Wat is de betekenis van die 'helft van de schade' waarover de Hoge Raad in de tweede alinea van rechtsoverweging 3.5 spreekt? Wat betekent de slotzin van die alinea? Welk deel van de 'overige' schade moet de fietser in het daar bedoelde geval vergoeden? Ik hoop die in het slot van § 5 te bespreken.
Behalve aan deze vragen wil ik ook aandacht besteden aan enkele vragen die rijzen wanneer men het arrest Saskia Mulder beziet in samenhang met de arresten Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt, IZA/Vrerink en Anja Kellenaers. In drie van die arresten spreekt de Hoge Raad over de directe werking van art. 31 WVW; in een, Saskia Mulder, over de indirecte, de reflexwerking. Het gaat in alle gevallen om een aanrijding tussen een motorrijtuig dat aan het verkeer deelneemt en een voetganger of fietser. In de eerste twee arresten was dat een fietsend meisje van nog geen veertien jaar, in het derde een voetgangster van 67 jaar, mevrouw van Duiven, in het vierde arrest een onvoorzichtige fietster van veertien jaar en acht maanden. Een verder verschil tussen de arresten was dat Ingrid, Marbeth en Anja hun eigen schade claimden, terwijl niet de eigen schade van mevrouw Van Duiven maar een regresvordering van haar ziektekostenverzekeraar inzet van de derde procedure was. Voordat ik de vragen aan de orde stel waartoe de zes vrouwen aanleiding geven, bespreek ik eerst in het kort de arresten Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt, IZA/Vrerink en Anja Kellenaers.
§3
Bespreking van de vier arresten
Ingrid Kolkman 1991
In dit arrest werkte de Hoge Raad zijn in eerdere arresten ontwikkelde leer van de beschermende werking van art. 31 WVW verder uit voor het geval dat het slachtoffer een kind is van nog geen veertien jaar. Maar eerst de casus: Ingrid Kolkman, toen 13 jaar en 11 maanden oud, nadert te Almelo op de fiets een voorrangsweg, waarover, voor haar van links, een bestelauto nadert. Zij geeft die bestelauto geen voorrang waardoor een aanrijding volgt, waarbij zij ernstig wordt gewond. Tegen haar op art. 31 WVW gebaseerde vordering voert de WAM-verzekeraar van de bestelauto een dubbel verweer. Primair overmacht, subsidiair eigen schuld. Het overmachtverweer wordt in twee feitelijke instanties verworpen; het eigen schuld-verweer slaagt daarentegen in beide instanties. In het namens Ingrid ingestelde principale cassatieberoep houdt het oordeel van het hof dat Ingrids eigen schuld op 50% stelde, geen stand: Ingrid, die nog geen veertien jaar oud is, heeft geen eigen schuld.
Evenmin levert de verkeersfout van Ingrid naar het oordeel van de Hoge Raad voor de bestuurder van de bestelauto overmacht op.
Hoe komt de Hoge Raad tot het oordeel dat van eigen schuld (ik spreek hierna ook over ES) bij Ingrid geen sprake is? Hij doet daarvoor een beroep op art. 6:101, dat hij duidelijk als reeds geldend recht beschouwt en dat - naar hij voorts leert - een inhoud heeft identiek aan art. 31 lid 6 (oud) WVW. Welnu art. 101 bevat een hoofdregel en een uitzondering, welke laatste ik doorgaans de 'billijkheidscorrectie' noem. De hoofdregel schrijft in geval van ES een verdeling van de schade voor tussen de schadelijder en aansprakelijke. De billijkheidscorrectie geeft de mogelijkheid van de hoofdregel af te wijken
'indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.'
Die afwijking kan bestaan in een andere maatstaf voor verdeling van de schade, maar kan er ook toe leiden dat de schade integraal wel of juist niet wordt vergoed. De Hoge Raad wees o.g.v. de billijkheidscorrectie de gehele schade van Ingrid Kolkman toe. Om tot dit oordeel te komen formuleerde hij een aantal overwegingen die elkaar versterken.
1
Reeds enkele malen werd geoordeeld dat een automobilist die een zeer jeugdig kind aanrijdt in beginsel de gehele schade van het kind moet vergoeden. Daarbij is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat kinderen op grond van hun impulsiviteit en onberekenbaarheid aanzienlijk meer gevaar van het gemotoriseerde verkeer te duchten hebben dan volwassenen.
2
Art. 31 WVW heeft mede tot strekking om kinderen te beschermen tegen de extra risico's van het gemotoriseerde verkeer.
3
Voor dat verkeer geldt een verplichting tot verzekering van aansprakelijkheid.
4
De gevolgen van een aanrijding zijn, waar het gaat om blijvend lichamelijk en geestelijk letsel, juist voor kinderen bijzonder ingrijpend.
5
Aan het bepaalde van art. 6:164 BW, de leeftijdsgrens van veertien jaar, komt in deze mede betekenis toe.
Op grond van die overwegingen is de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel volledig aansprakelijk en kan van een vermindering van de schadevergoeding op grond van ES van het kind slechts sprake zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid terzake van de aanrijding opleveren. Daarvan is bij het gedrag van Ingrid geen sprake, zodat de WAM-verzekeraar voor de gehele schade van Ingrid aansprakelijk is.
Marbeth van Uitregt 1991
Dit arrest is deels gebaseerd op art. 31 WVW maar met een wonderlijke wending. De toen 10-jarige Marbeth reed op de fiets onverhoeds en zonder eerst naar rechts te kijken rechtsaf uit de uitrit van het huis van een vriendinnetje een smal landelijk weggetje op en beging aldus een ernstige verkeersfout. Het uitzicht van Marbeth op die weg werd belemmerd door begroeiing rond die uitrit. Over die landweg naderde van rechts met een snelheid van 65 km/uur een auto van De Backer, die Marbeth aanreed. De Backer kon niet waarnemen of zich kinderen op die uitrit bevonden.
Op basis van art. 31 WVW aangesproken tot vergoeding van de schade, verweerde De Backer zich met een beroep op overmacht, subsidiair op overwegende ES. Het hof verwierp het beroep op overmacht, maar achtte ES aanwezig. In cassatie kwam de Hoge Raad aan die laatste vraag niet meer toe. Hij bouwde voor wat betreft de '31 WVW-overmacht' voort op het arrest Ingrid Kolkman, waarheen hij ook uitdrukkelijk verwees en vervolgde:
'3.4 De vraag of en wanneer gedragingen van een kind overmacht in de zin van art. 31 lid 1 opleveren, hangt ten nauwste samen met die of en wanneer zulke gedragingen in het kader van lid 6 van deze bepalingen behoren te leiden tot vermindering van aansprakelijkheid. De gronden waarop voormelde beslissing ten aanzien van laatstgemelde vraag berust - vermeld in de eerste alinea van r.o. 5.3 van het in 3.3 genoemde arrest van 1 juni 1990 (Ingrid Kolkman; vWvC) - , gelden dan ook evenzeer ten aanzien van de eerstgenoemde vraag, die hier aan de orde is, en geven aanleiding deze vraag, teneinde tot een sluitende, aan voormelde rechtsontwikkeling beantwoordende bescherming te komen, in overeenkomstige zin te beantwoorden.
Bij aanrijdingen tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind beneden de veertien jaar moet derhalve - afgezien van gevallen van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid - worden aanvaard dat fouten van het kind die hebben bijgedragen aan de aanrijding - in de woorden van art. 6:162 lid 3 NBW - voor rekening van de bestuurder komen en voor hem geen overmacht opleveren.'
Het meest opmerkelijke van dit arrest lijkt mij de daarin voorkomende anticipatie op de in art. 162 lid 3 BW voorkomende toerekening naar de verkeersopvattingen. Door die toerekening dicht de Hoge Raad een der leemten van art. 31 WVW (het artikel heeft nog veel andere) op een wijze die mij doet denken aan het Torenbout-arrest van 1944[7] . Daar trok de Hoge Raad met zoveel woorden een parallel met de uit het zeerecht vertrouwde 'schuld van het schip' die twee jaar tevoren had geleid tot het standaardarrest Roerkoning[8] : een breuk van een roerkoning maakt dat een schip uit de koers raakt met een aanvaring als gevolg. In beide gevallen leidde dit toerekenen van een gebrek van een zaak aan de eigenaar van die zaak tot een vergelijkbaar resultaat, maar in het geval van de torenbout moest de Hoge Raad het overmachtsbegrip van art. 31 WVW daartoe sterk uithollen. In het nu besproken arrest doet de Hoge Raad datzelfde opnieuw. De feitelijke toedracht van het ongeval laat geen andere conclusie toe dan dat De Backer verkeerde in '31 WVW-overmacht'. En wat doet de Hoge Raad? Met een zijstap naar het gemene recht van art. 162 lid 3 zet hij de 31 WVW-overmacht opzij en rekent de schade 'naar de in het verkeer geldende opvattingen' aan de automobilist toe. De vraag is gewettigd of deze opvattingen nu werkelijk 'in het verkeer' gelden. Maar ja, 'Via Castrense locuta causa finita' (De Kazerne-spraak is het einde van de zaak).
IZA/Vrerink 1992
Terwijl drie van de voorgaande arresten verkeersongevallen betroffen, veroorzaakt door dan wel overkomen aan kinderen beneden de veertien jaar, zijn bij dit arrest twee volwassen vrouwen betrokken, waarvan een bejaard. Ook in ander opzicht verschilt de casus van de beide vorige arresten: de schade van mevrouw van Duiven is geen rechtstreekse schade, maar is vergoed door een verzekeraar die vervolgens regres wil nemen op degene die voor de schade aansprakelijk is.
Allereerst weer de casus. Op Kerstavond 1984 reed mevrouw Vrerink in een personenauto met een snelheid van ongeveer 40 km/uur over de Violierstraat te Almelo (alweer). Bij de kruising van die weg met de Rietstraat was een verkeerslicht-installatie, die toen geel knipperlicht vertoonde. Daar lag dwars over de Violierstraat een voetgangersoversteekplaats bestaande uit twee onderbroken witte strepen met aan weerszijden een voetgangerslicht-installatie. De kruising was goed verlicht. De auto botste tegen de 67-jarige mevrouw van Duiven die zich toen op de oversteekplaats bevond. Zij werd daardoor ernstig gewond. Voor de aanrijding bevond mevrouw van Duiven zich rechts van de rijbaan op een vluchtheuvel tussen fietspad en rijbaan en zij ging voor Vrerink van rechts naar links de rijbaan oversteken op een moment dat Vrerink haar reeds zeer dicht was genaderd.
Rechtbank en hof achtten de fouten van mevrouw van Duiven zo ernstig dat zij haar ES waardeerden op 80%, zodat IZA slechts 20% van de vergoede ziektekosten toegewezen kreeg. In cassatie deed IZA een beroep op de eerder besproken billijkheidscorrectie. De Hoge Raad constateerde in r.o. 3.6 dat die klachten in samenhang met de arresten Ingrid Kolkman en Marbeth van Uitregt allereerst berustten op het feit dat mevrouw van Duiven tot de bejaarden moet worden gerekend. De Hoge Raad verwierp deze gedachtengang met overwegingen die voor het vervolg van mijn betoog van weinig belang zijn. Zij komen er op neer dat hetgeen naar die arresten geldt voor kinderen beneden de veertien jaar niet ook opgaat voor bejaarden.
In r.o. 3.7 nam het arrest echter een interessante wending. De rechtsontwikkeling die daarin tot uitdrukking komt is namelijk ook van belang voor de afwikkeling van schade die een volwassen fietser of voetganger[9] door aanrijding met een motorrijtuig lijdt. De Hoge Raad zette zijn redenering alweer stapsgewijs op:
1
de strekking van art. 31 WVW is om deze verkeersdeelnemers zoveel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer;
2
ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar;
3
ook hun schade kan ingrijpend zijn en
4
ook daarvoor geldt een verplichte aansprakelijkheidsverzekering.
De Hoge Raad formuleerde vervolgens de volgende regel:
'Wanneer de eigenaar van een motorrijtuig (....) krachtens art. 31 WVW aansprakelijk is, omdat hij overmacht niet aannemelijk heeft gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen dat tenminste 50 procent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. (....) Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de - foutieve - gedragingen van de eigenaar en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen. Dit geldt ook, wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op art. 31 WVW wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels betreffende onrechtmatige daad.'
Een uitspraak, die nog verrassender wordt door de slotzin, waarin de regel mede van toepassing wordt verklaard wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op art. 31 WVW wordt gegrond, doch op de algemene regels betreffende de onrechtmatige daad. Een minder goedwillende zou hieruit kunnen afleiden dat de Hoge Raad minder zwaar tilt aan het eerste aan art. 31 WVW ontleende argument. Waarschijnlijker lijkt het dat hij daarmee iets anders wilde onderstrepen en wel dit: Het gevaar dat een motorrijtuig in beweging oplevert voor daarmee niet vervoerde personen wordt niet minder door de toevallige omstandigheid dat aan de vereisten voor een vordering uit art. 31 niet geheel wordt voldaan of bijvoorbeeld omdat de verjaringstermijn van drie jaar die dat artikel stelt is verstreken.
Maar het meest verrassende van dit arrest schuilt toch in de nieuwe regel dat 'volwassen'[10] voetgangers en fietsers (ik spreek verder ook wel van V&F) - afgezien van '31 WVW-overmacht', opzet of daaraan grenzende grove schuld - in ieder geval recht hebben op vergoeding van tenminste de helft van hun schade. En terwijl vroeger bij ES van zwakke verkeersdeelnemers kon worden gedebatteerd over verdeling van de gehele schade tussen hen en de aansprakelijke persoon, vindt dat debat nu nog slechts plaats over de helft van de schade.
Anja Kellenaers 1993
De zesde vrouw die ik hier op het verkeerstoneel wil voeren is, het is al gezegd, 'volwassen' in de zin van het schadevergoedings- en aansprakelijkheidsrecht. Zij is immers 14 jaar en acht maanden, wanneer haar het ongeval overkomt dat haar zaak tot voor de Hoge Raad en daarmee voor het oog der verkeersjuristen zal voeren. En met het overschrijden van de leeftijd van veertien jaar geniet zij niet langer de bescherming die de arresten Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt en het niet besproken arrest Lars Ruröde[11] bieden aan kinderen beneden die haast magische leeftijdsgrens.
Het arrest Anja Kellenaers kan op maar liefst drie mogelijke manieren worden verstaan.
Allereerst zegt het naar de letter voort te bouwen op het arrest IZA/Vrerink. Zo gezien heeft de Hoge Raad niet meer willen doen dan de beslissing van dat arrest nader te verklaren. En voor wie van goede wil is, moge dat zo zijn.
Een tweede interpretatie dringt zich voor een wat kritisch ingestelde lezer van IZA/Vrerink op. Het is immers moeilijk die eerste lezing aan te nemen. Die kritische lezer zal, zoals ik, veeleer moeten aannemen dat de Hoge Raad zich in Anja Kellenaers, geschrokken door wat de meerderheid der praktizijns in dat arrest las, heeft beijverd de beslissing die hij in IZA/Vrerink al had willen geven nu nog eens, maar dan duidelijker neer te leggen.
Een derde stap zetten de nog minder welwillende consumenten van 's Hogen Raads laatste machtspreuk: zij duiden dat arrest als een gemaskeerd omgaan. De Hoge Raad zou in Anja Kellenaers al binnen twee jaar zijn teruggekomen van zijn al te slachtoffer-vriendelijke uitspraak van IZA/Vrerink.
Wat was nu inhoudelijk de leer van Anja Kellenaers? Weer eerst de casus: Op 5 juli 1985 botst automobilist Sikes op een 4,1 m brede buitenweg te America tegen Anja Kellenaers, een 14 jaar en acht maanden oude fietsster. Evenals destijds Marbeth van Uitregt reed Anja van een door begroeiing gemaskeerde uitrit die weg op. Sikes beriep zich op '31 WVW-overmacht', welk beroep de rechtbank aanvaardde, maar het hof verwierp. Voor dìt opstel is meer van belang hoe hof en Hoge Raad reageerden op het beroep van Sikes op ES van Anja. Het hof verwierp dat verweer geheel 'nu hier niet kan worden gesproken van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid'. Het hof voegde daar in de parafrase van het arrest Anja Kellenaers aan toe
'dat Anja (…) toentertijd zeker niet geestelijk en/of lichamelijk zodanig ontwikkeld was dat zij zich daardoor wezenlijk onderscheidde van klasgenootjes die de leeftijd van 14 jaren nog niet hadden bereikt, weshalve Anja (…) met die groep een als zodanig herkenbare groep verkeersdeelnemers vormde.'
Het tegen die laatste overweging gerichte middel had deels succes.
'3.4.3 (…) Uit de formulering van de overweging waarin het hof nagaat of (…) plaats is voor enige vermindering van de schadevergoedingsplicht van Sikes in verband met de door deze ingeroepen eigen schuld van Anja aan het ongeval, blijkt dat het hof heeft gemeend dat in de omstandigheden van dit ongeval aanleiding bestond dienaangaande de regel toe te passen, welke in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard voor aanrijdingen tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind dat de leeftijd van veertien jaar nog niet heeft bereikt (…)' (volgen vindplaatsen van Ingrid Kolkman en Marbeth van Uitregt; vWvC).
Uit de motivering voor en de formulering van deze regel blijkt dat het daarbij gaat om een vaste regel. Met dit karakter strookt niet deze regel, zoals het hof heeft gedaan, ook toe te passen in het geval dat het betrokken kind de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, maar zich qua ontwikkeling niet wezenlijk onderscheidt van een kind van beneden de leeftijd van veertien jaar.
Het pleit voor Sikes leek gewonnen, maar de Hoge Raad steekt Anja een reddingboei toe, waar hij vervolgt:
'3.4.4 Het voorgaande betekent echter niet dat aan 's hofs vaststelling dat Anja zich destijds qua ontwikkeling niet wezenlijk onderscheidde van klasgenootjes die de leeftijd van veertien jaren nog net niet hadden bereikt, in dit geding geen betekenis zou toekomen. Na verwijzing zal immers opnieuw moeten worden beoordeeld of en in hoeverre in dit geval plaats is voor vermindering van de vergoedingsplicht van Sikes in verband met de door hem ingeroepen eigen schuld van Anja aan het ongeval. Volgens (…) (volgt vindplaats van IZA/Vrerink; vWvC) zal daarbij op grond van de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid ten minste 50% van de schade ten laste van Sikes moeten worden gebracht. Ingevolge dat arrest - zoals dit moet worden verstaan - (mijn curs.; vWvC) zal vervolgens nog moeten worden nagegaan of wellicht naar de maatstaven van die bepaling meer dan 50% ten laste van Sikes moet worden gebracht, hetzij omdat zijn gedragingen in verhouding tot die van Anja voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen - wat in de vaststaande omstandigheden weinig voor de hand ligt -, hetzij omdat de in art. 6:101 lid 1 bedoelde billijkheid, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een zodanige verdeling eist dan wel eist dat de schade geheel ten laste van Sikes komt. Bij deze billijkheidsafweging dient ook te worden gelet op de voormelde door het hof vastgestelde omstandigheid betreffende de ontwikkeling van Anja.'
§4
Vergelijking van Anja Kellenaers met IZA/Vrerink
Over de zojuist weergegeven rechtsoverwegingen valt aanmerkelijk meer te zeggen dan ik in het vervolg van dit opstel zal doen. Ik beperk mij in hoofdzaak tot één aspect, dat van de schadeverdeling. Anja Kellenaers verdeelt de vordering van de voetganger of fietser op andere wijze dan IZA/Vrerink naar de gangbare mening deed. Beide verdelen de schade van V&F allereerst in twee gelijke delen. De eerste helft wordt - buiten gevallen van '31 WVW-overmacht' aan de zijde van de gemotoriseerde schadetoebrenger of van opzet of grove schuld van de V&F - steeds vergoed ook al had die laatste ES. De andere helft van de schade wordt alleen dan geheel vergoed, wanneer de V&F in het geheel geen ES heeft of diens ES vergeleken met de omstandigheden aan de zijde van de gemotoriseerde schadelijder in het niet zinkt. Is van ES van de V&F wel sprake, dan gaan de wegen van IZA/Vrerink en die van Anja Kellenaers uiteen.
Volgens de gangbare opvatting omtrent IZA/Vrerink werd de resterende helft van de schade van de V&F vergoed volgens een glijdende schaal variërend van 0% tot 50% volgens het schadeverdelingsmechanisme van art. 6:101 lid 1. Bij 10% ES vermindert de resterende schadevergoeding met 5%; bij 20% ES met 10%; bij 60% ES met 30% en zo vervolgens.
Volgens de leer van Anja Kellenaers is de verdeling van de resterende helft van de schade geheel anders. Nu wordt het schadeverdelingsmechanisme van art. 6:101 lid 1 niet op de resterende helft van de schade losgelaten, maar op de gehele schade. Bij 10% ES vermindert de resterende schadevergoeding nu met 10%; bij 20% ES met 20%; bij 60% ES weliswaar met 60%, maar nu legt het arrest een bodem in de schadevergoeding. Ondanks die grotere ES ontvangt de V&F toch de helft van zijn schade en zo vervolgens. In onderstaand schema probeer ik de verschillen in uitkomst nogmaals te verduidelijken.
Schematisch weergegeven wordt de schade naar Anja Kellenaers in beginsel aldus verdeeld tussen de V&F met ES en de gemotoriseerde schadelijder:
a
b
c
d
e
f
g
ES V&F
100%
80%
60%
50%
30%
10%
0%
Vergoed deel schade V&F
50%
50%
50%
50%
70%
90%
100%
Bij dit schema laat ik de additionele toepassing van de billijkheidscorrectie, waartoe het arrest de mogelijkheid openlaat, buiten beschouwing.
Het verschil tussen de vroeger aanvaarde lezing van IZA/Vrerink en Anja Kellenaers komt tot uitdrukking in de kolommen b t/m f.
Bij dat laatste arrest blijft het schade-aandeel van de V&F aanvankelijk, zolang zijn ES meer bedraagt dan de helft, gefixeerd op 50% en gaat pas daarboven stijgen wanneer zijn ES zakt beneden 50%. In die laatste situatie ontvangt hij weliswaar meer dan de helft van zijn schade, maar geen cent meer dan onder het recht van voor IZA/Vrerink. Alleen wanneer zijn ES meer bedraagt dan de helft ontvangt hij een groter deel van zijn schade dan voordien, namelijk de helft, in plaats van een aandeel variërend van niets tot 49%.
Onder de invloed van IZA/Vrerink werd vrijwel algemeen aangenomen dat het verloop van de onderste regel voor de V&F gunstiger was bij alle kolommen b t/m f, namelijk:
b
60%; c: 70%; d: 75%; e: 85%; f: 95%.
De formule waarmee de schade onder IZA/Vrerink verdeeld werd leidt voor de schadelijder vrijwel over de hele linie tot gunstiger resultaten, dan die van Anja Kellenaers. Die laatste formule helpt immers alleen die V&F wier eigen schuld-aandeel meer bedraagt dan 50%. Bij een eigen schuld-aandeel van minder dan 50% blijft de schadevergoeding van de V&F even groot als zonder de Kellenaers-formule en komt van de slachtofferbescherming die het arrest beoogt te brengen derhalve niets terecht. Onduidelijk is waarom de Hoge Raad deze wijze van schadeverdeling wil toepassen. Zou het zijn dat hij slachtoffers die toch reeds meer dan 50% van hun schade vergoed krijgen minder 'zielig' vindt dan die welke door de harde regels van de ES met minder dan de helft zouden worden weggestuurd?
§5
Is er een mogelijkheid van 'kruisbestuiving'?
De eerste vraag die ik in dit onderdeel van mijn opstel aan de orde wil stellen is of de in de arresten Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt ontwikkelde leer ook kan worden toegepast op situaties waarop het arrest Saskia Mulder ziet. Met andere woorden kunnen de ouders van een kind van nog geen veertien jaar dat door een verkeersfout een motorrijtuig beschadigt dat aan het verkeer deelneemt, met een beroep op Ingrid Kolkman juncto Saskia Mulder staande houden dat zij jegens de schadelijdende automobilist tot geen enkele schadevergoeding verplicht zijn?
Een tweede daaraan verwante vraag brengt ons nog een stap verder. Wij maken de verkeersfout nu zó ernstig dat de schadelijdende automobilist daardoor in een overmachtssituatie komt te verkeren. Nu rijst de vraag of de ouders, die op grond van art. 6:169 lid 1 worden aangesproken, met een beroep op Saskia Mulder en Marbeth van Uitregt iedere aansprakelijkheid kunnen afwijzen?
De derde vraag brengt ons op het raakvlak van de arresten Saskia Mulder met IZA/Vrerink en Anja Kellenaers. Gesteld dat de voetganger of fietser die een rijdend motorrijtuig door zijn fout beschadigt veertien jaar of ouder is. Kan deze dan ter gedeeltelijke afwering van aansprakelijkheid niet alleen een beroep doen op Saskia Mulder, maar tevens op het schadeverdelingsmechanisme van IZA/Vrerink en/of van Anja Kellenaers?
Al deze vragen kunnen in verschillende zin worden beantwoord. Illustratief daarvoor is een reeks uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf, twee waarvan[12] in Verkeersrecht zijn gepubliceerd. De Raad oordeelde daarin over twee gevallen van een aanrijding door een verkeersfout van een kind van nog geen veertien jaar, waardoor aan een motorrijtuig schade was toegebracht. De twee verzekeraars kwamen tot tegengestelde antwoorden op de vraag hoe de arresten Saskia Mulder en Ingrid Kolkman zich onderling verhielden. In het eerste geval (VR 1993, 107) had de verzekeraar de klager aangeboden de helft van diens schade te vergoeden, waarmee deze geen genoegen nam. De andere verzekeraar (VR 1993, 108) was van mening dat Ingrid Kolkman meebracht dat hij tot geen enkele uitkering verplicht was ook al stond vast dat de automobilist geen enkel verwijt te maken viel. De automobilist had zich daarover beklaagd. De Raad van Toezicht achtte beide standpunten niet in strijd met de goede naam van het verzekeringsbedrijf. Het is interessant de gedachtengang van de Raad hier weer te geven, te meer daar het lid van de Raad Bloembergen toen tevens zitting had in de Civiele Kamer van de Hoge Raad. De Raad geeft, alvorens tot zijn afwijzend oordeel te komen, een in beide uitspraken gelijkluidende samenvatting van de rechtspraak:
'De rechtspraak in kwestie kan als volgt worden samengevat:
a
Het bepaalde in artikel 31 leden 1 en 6 (oud) WVW is van overeenkomstige toepassing wanneer het gaat om schade toegebracht aan het motorrijtuig bij een aanrijding met een niet door een motorrijtuig vervoerde persoon (fietser of voetganger), zodat indien 'overmacht' in de zin van artikel 31 lid 1 niet aannemelijk is, de aan het motorrijtuig toegebrachte schade in beginsel voor een gedeelte voor rekening van de eigenaar van het motorrijtuig blijft. Zie (…) (volgt vindplaats van Saskia Mulder; vWvC).
b
Bij een aanrijding tussen een motorrijtuig en een niet door een motorrijtuig vervoerd kind (fietser of voetganger) dat jonger is dan veertien jaar, is de eigenaar van het motorrijtuig die zich niet op overmacht kan beroepen, in beginsel volledig aansprakelijk voor de door het kind geleden schade en kan van een vermindering van schadevergoeding op grond van fouten van het kind slechts sprake zijn wanneer die fouten opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van het kind opleveren. Zie (…) (volgt vindplaats van Ingrid Kolkman; vWvC).
c
Bij een dergelijke aanrijding moet - afgezien van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid - worden aanvaard dat fouten van het kind die hebben bijgedragen aan de aanrijding voor rekening van de bestuurder van het motorrijtuig komen en voor hem geen beroep op overmacht in de zin van art. 31 WVW opleveren; de eigenaar van het motorrijtuig blijft dan volledig aansprakelijk voor de door het kind geleden schade. Zie (…) (volgt vindplaats van Marbeth van Uitregt; vWvC).
Naar het oordeel van de Raad geeft deze rechtspraak geen antwoord op de vraag of de lijn van genoemd reflexwerkingsarrest zo moet worden doorgetrokken dat in gevallen waarin het niet gaat om door het kind geleden schade, maar om schade aan het motorrijtuig (of schade geleden door de bestuurder daarvan) aansprakelijkheid van het kind uitgesloten is tenzij blijkt van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van het kind. Het is de Raad herhaaldelijk gebleken dat aansprakelijkheidsverzekeraars niettemin zonder meer ervan uitgaan dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Voor een bevestigend antwoord kan intussen als argument worden aangevoerd dat het op zichzelf niet onlogisch schijnt, bij een aanrijding éénzelfde aansprakelijkheidsmaatstaf aan te leggen, ongeacht wie van beide partijen de schade heeft geleden. Van het standpunt van bedoelde verzekeraars kan dan ook niet worden gezegd dat het onverdedigbaar is bij de huidige stand van de rechtspraak. Hieraan doet niet af dat ook een ander standpunt - inhoudende dat de aansprakelijkheid van het kind voor de aanrijdingsschade geleden door zijn wederpartij door andere regels wordt beheerst - mede gelet op de motivering van de arresten van 1990 en 1991 minstens even goed verdedigbaar is.'
Het is verleidelijk deze uitspraken van de Raad van Toezicht op te vatten als een 'het kan vriezen, het kan dooien', maar voor die verleiding wil ik niet bezwijken. Even aantrekkelijk lijkt het in deze uitspraken als in een kristallen bol te gluren om te ontwaren wat magiër Bloembergen met zijn tovenaarsleerlingen de juiste interpretatie achtten van de weergegeven arresten. Ook aan die aandrang zal ik niet toegeven.
Laat ik proberen mijn eigen denkbeelden aan de achterliggende arresten te toetsen. In mijn noot onder deze uitspraken ben ik iets minder terughoudend dan de Raad van Toezicht. Met name onder het sedert 1992 geldend recht, zou enten van de leer van Ingrid Kolkman en Marbeth van Uitregt op de reflexwerking van Saskia Mulder leiden tot onaanvaardbare consequenties. In dit opzicht lijkt Bouman mij op p. 38 van zijn in noot 2 genoemde artikel verkeerd te hebben begrepen; ik ben het ook met het daar in nr 7 gestelde in hoofdzaak eens: De ouders die op grond van art 6:169 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor hun kinderen onder de veertien jaar zouden ook mijns inziens niet mogen profiteren van een rechtsregel die beoogt hun kinderen, niet henzelf, te beschermen wanneer die in het verkeer schade oplopen die anders onvergoed zou blijven. Opmerkelijk is daarbij dat de Saskia Mulder-regel niet geldt voor schade die elders al gedekt is. In Ingrid Kolkman en Marbeth van Uitregt werd dat nogal schuchter aangeduid; in IZA/Vrerink werd die uitzondering op de billijkheidscorrectie volmondig verkondigd. Ook bij enten van de leer van de arresten Ingrid Kolkman en Marbeth van Uitregt op de casuïstiek van het arrest Saskia Mulder leidt dat in gevallen van aansprakelijkheid van ouders voor kinderen beneden de veertien jaar tot de merkwaardige consequentie dat het ouderlijke vermogen, een ander vermogen dan dat van het beschermenswaardige kind, een vermogen van volwassenen, mag profiteren van de voor de eigen schade van het kind in het leven geroepen rechtsregel. Dat lijkt mij niet aannemelijk. Let wel, ook Saskia Mulder was nog maar 12 jaar.
Hoe moet dan wel worden geoordeeld in gevallen als die ten grondslag lagen aan de twee gereleveerde uitspraken? Naar mijn mening moet het oordeel in dergelijke gevallen niet anders luiden, dan indien een 'volwassen' voetganger of fietser, d.w.z. van veertien jaar of ouder schade aan een motorrijtuig toebrengt. In ieder geval behoort de leer van Saskia Mulder te worden toegepast en draagt de eigenaar van het motorrijtuig een deel van de schade zelf. Maar welk deel moet hij dragen. De verleiding is sterk om direct de leer van IZA/Vrerink, zoals uitgelegd door Anja Kellenaers, toe te passen: afgezien van overmacht aan de zijde van de gemotoriseerde schadelijder of van opzet of daaraan grenzende grove schuld van de (ouders van de) V&F, draagt de gemotoriseerde schadelijder de helft van zijn schade direct zelf, terwijl de andere helft tussen hen wordt verdeeld naar de mate van ieders fouten. Dat is des te verleidelijk, omdat in Saskia Mulder ook reeds sprake is van een verdeling van de 'andere helft' van de schade, de in r.o. 3.5 alinea 2 genoemde 'overige' schade. Toch moeten wij niet in dit valletje stappen. In Saskia Mulder was de verdeling bij helfte niet het gevolg van enige rechtsregel, maar had (de AVP-verzekeraar van vader) Mulder de helft van de schade betaald in het kader van een poging tot minnelijke regeling van de schade. GAFLIC vorderde niet de gehele schade, maar de onbetaalde andere helft. Ik breng thans de vragen ter sprake die ik in § 2 al aankondigde:
1
Wat betekent de 'helft van de schade' waarover de Hoge Raad in de tweede alinea van rechtsoverweging 3.5 spreekt?
2
Wat betekent de slotzin van die alinea?
3
Welk deel van de 'overige' schade moet de V&F in het daar bedoelde geval vergoeden?
Ad 1) Wanneer we het arrest Saskia Mulder bezien met onze post-Anja-Kellenaers-ogen dan lijkt het haast of de Hoge Raad bij het formuleren van Saskia Mulder al een IZA/Vrerink-cum-Anja-Kellenaers-situatie voor de ogen zweefde. Niet zozeer de toevallige omstandigheid dat de AVP-verzekeraar (van de vader van Saskia) de helft van de schade aan GAFLIC had voldaan, maar een meer fundamentele regel. Niet de billijkheid, maar de causale notie dat het risico van een motorrijtuig in beweging ook goed is voor een deel (later de helft) van de eigen schade, lijkt mij de werkelijke beweegreden te zijn voor invoering van de reflexwerking van art. 31 WVW. In dat licht moeten we de niet aanstonds duidelijke in § 2 geciteerde overweging van de tweede alinea van r.o. 3.5 naar mijn mening lezen. Regel is - zo lijkt die alinea van Saskia Mulder ons te leren - dat de V&F de helft van de schade aan de automobilist moet vergoeden. Maar dat kan ook meer dan de helft zijn. Dat hangt, zo leert de Hoge Raad in r.o. 3.5, af
'van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.'
Ik noemde deze passage zojuist 'niet aanstonds duidelijk' en dat blijft zo, hoe lang ik daarover ook nadenk. De 'omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig' zijn, zo lijkt het mij, allereerst het risico, dat een motorrijtuig in beweging oplevert niet alleen voor zwakke verkeersdeelnemers, maar ook voor het motorrijtuig zelf en deszelfs berijders en in de tweede plaats fouten van de bestuurder, ook de bestuurder-niet-eigenaar. Welnu, zo leren wij uit IZA/Vrerink-cum-Anja-Kellenaers: dat risico wordt (behalve in gevallen van overmacht, opzet of daaraan grenzende grove schuld) gefixeerd op tenminste 50 procent van de schade van de zwakke verkeersdeelnemer. Naar het schijnt valt de afweging bij Saskia Mulder anders uit. Hier lijkt de Hoge Raad dezelfde vijftig procent-verdeling aan te houden, maar dan niet als boven- maar als ondergrens. Nimmer zal de foute V&F minder aan de foutloze gemotoriseerde schadelijder moeten vergoeden dan vijftig procent, maar wanneer de V&F erg fout is, zal dat wel méér kunnen zijn. Hoe erg moet die fout dan zijn? Daarvan zal sprake zijn wanneer de bijdrage van de V&F aan het ongeval 'op meer dan 50% (moet) worden gesteld'. Het moet me van het hart dat die verdelingsmaatstaf mij, zowel op eerste gezicht als bij nader denken, aanmerkelijk minder aanspreekt dan die van IZA/Vrerink en - ondanks mijn bezwaren - van Anja Kellenaers. Beide arresten houden mijns inziens een redelijk duidelijke norm in: motorrijtuigen in beweging creëren voor zich zelf een 50% risico dat hen in het verkeer schade overkomt door de fouten van voetgangers of fietsers. Wat aanmerkelijk minder duidelijk uit de verf komt is het antwoord op de vraag waarom het scheppen van dat risico beperkt blijft tot botsingen tussen motorrijtuigen en ongemotoriseerd verkeer en waarom die niet geldt bij aanrijdingen tussen motorrijtuigen onderling. Op die vraag zal ik niet verder ingaan. Er moet nog wat overblijven voor een volgende keer.
Ad 2) De vraag wat de betekenis is van de slotzin van r.o. 3.5 van Saskia Mulder kwam al even ter sprake. Laat ik vooropstellen dat die mij van het begin af aan onduidelijk is geweest. Dat is anders met de achterliggende redenering. Die versta ik aldus, dat het risico van het arbeidsvermogen van beweging van rijdende motorrijtuigen niet alleen een gevaar oplevert voor V&F, maar ook voor het motorrijtuig zelf en voor personen of lading die daarin of -op worden voortbewogen. Verwezenlijkt dat gevaar zich ten nadele van een V&F, dan is de eigenaar van het motorrijtuig ex art. 31 WVW aansprakelijk. Verwezenlijkt het gevaar zich ten nadele van dat motorrijtuig, van die personen of die lading, dan moeten die dat risico voor een deel zelf dragen. De Duitse rechtsdogmatiek duidt dit verschijnsel aan met de term 'Betriebsgefahr'. Mijn problemen met de hier bedoelde slotzin vloeien voort uit de daarin neergelegde gedachte dat de grootte van dit 'Betriebsgefahr' kan afnemen door omstandigheden die niet aan de gemotoriseerde schadelijder, maar aan de V&F moeten worden toegerekend. Dat dient te geschieden wanneer de bijdrage van de V&F moet worden gesteld op meer dan 50%. Wij gaan nu even terug naar de casus van Saskia Mulder en gaan daarop vervolgens in een poging tot een beter begrip wat variaties aanbrengen.
In de oercasus is de V&F Saskia Mulder, een 12-jarig meisje. Zij veroorzaakt op haar fiets op de Zijdeweg te Wassenaar door foutief handelen, waarvoor zij volgens art. 1401 (oud) BW aansprakelijk is, een aanrijding met de Mercedes van De Boer. Deze gemotoriseerde schadelijder heeft geen toerekenbare onrechtmatige daad begaan. Saskia's gedrag levert echter geen '31 WVW-overmacht' voor De Boer op.
In variant 1 is Saskia eveneens 12 jaar, maar het ongeval gebeurde na 1 januari 1992. Verder onveranderd.
In variant 2 is Saskia 19 jaar. Verder onveranderd.
In variant 3 is de V&F Sijmen Mulder een 22-jarige skinhead, die op een gestolen mountainbike om 12 uur 's nachts over de Zijdeweg crosst na het drinken van een halve krat pils. Verder onveranderd.
In variant 4 heeft De Boer bij de aanrijding met Saskia wel foutief gereden. Verder conform variant 2.
Op die varianten valt vrijwel onbegrensd verder te variëren, maar laat ik even stoppen om te bezien hoe met de slotregel van r.o. 3.5 moet worden omgegaan.
In de oercasus is de opvatting te verdedigen dat Saskia de enige was die een bijdrage leverde aan het ongeval; alleen zij had toerekenbaar foutief gehandeld door onvoorzichtig te rijden. Moet zij dus op grond van r.o. 3.5 een deel van de 'overige' schade vergoeden en, zo ja, welk deel? En welke invloed behoort bij die afweging te worden toegekend aan het 'Betriebsgefahr' van De Boers Mercedes, die in Duitse rechtstermen als 'schwerer Straβenkreuzer' geldt? Ik heb sterk de neiging de regel van r.o. 3.5 slot te beschouwen als een correctie op de hoofdregel van r.o. 3.5 eerste alinea, een correctie die pas in werking treedt wanneer het verkeersgedrag van de V&F aanmerkelijk meer is dan simpelweg foutief, ofwel in rechtstermen bij diens opzet of grove schuld. Levert dat laatste tevens overmacht voor de gemotoriseerde schadelijder op, dan vindt geen toerekening o.g.v. de reflexwerking plaats; is er ondanks opzet of grove schuld van de V&F geen sprake van '31 WVW-overmacht', dan kan de correctie van r.o. 3.5 tweede alinea worden toegepast.
Wat betekent dit voor de oercasus en de vier variaties daarop (verder variant 1 tot variant 4)?
In de oercasus is er geen plaats voor enige correctie; de fout van Saskia weegt niet zwaarder dan het 'Betriebsgefahr' van De Boers Mercedes. Dat had bijvoorbeeld anders kunnen zijn bij de botsing van variant 3.
In variant 1 zie ik evenmin aanleiding voor correctie. Ook de ex art. 6:169 aansprakelijke ouders van Saskia kunnen zich op de reflexwerking van art. 31 WVW beroepen en ook bij hen weegt het verondersteld foutief gedrag van Saskia, bedoeld in lid 1, niet zwaar genoeg om de correctie van r.o. 3.5 alinea 2 in werking te laten treden.
Dat is niet anders in variant 2.
In variant 3 is de verwijtbaarheid van Sijmens gedrag duidelijk groter dan die van Saskia in de eerdere casus. Is dat echter ook het geval met de causale potentie van dat gedrag voor het ongeval? De casus werpt op die laatste vraag te weinig licht. Drinken van heel veel bier werkt uiteraard meestal negatief op het verkeersgedrag van de drinkebroer; opzet aan een daarop volgend verkeersongeval levert drinken echter niet op. Van grove schuld is, zeker bij een zo groot drankgebruik als hier, wel sprake. Leidt dit echter tot algeheel toewijzen van De Boers vordering tot vergoeding van de cascoschade? Ik zou menen van niet. Nog steeds is, naast de causale potentie van de ernstige fout van Sijmen, ook het 'Betriebsgefahr' van de Mercedes als oorzaak van de cascoschade aan te wijzen. Die laatste potentie is door Sijmens aandeel wel afgenomen, maar niet opgeheven. In een geval van grove schuld als dit meen ik dat de reflexwerking met de helft moet worden gereduceerd tot 25%, terwijl de eigen schuld van de gemotoriseerde schadelijder, en dus ook de reflexwerking, bij opzet van de V&F geheel wegvalt. Alleen bij overmacht aan de zijde van de gemotoriseerde schadelijder en bij opzet van de V&F zal de eerstgenoemde zijn cascoschade geheel vergoed krijgen.
Gaat dat nu ook op in variant 4, waar de gemotoriseerde schadelijder zelf enig verwijt te maken valt? Nu vallen de klassieke eigen schuld en de reflexwerking samen. Zij versterken elkaars werking. Boven op het schadeaandeel dat o.g.v. de reflexwerking voor rekening van de gemotoriseerde schadelijder blijft, komt nu een tweede gedeelte, dat hem op grond van zijn 'klassieke' eigen schuld van art. 6:101 lid 1 slot, de billijkheidscorrectie, kan worden toegerekend. Lid 1 aanhef (de reflexwerking) en lid 1 slot werken hier samen. Dit is op de afweging mogelijk van invloed. Zolang Saskia de cascoschade van De Boer niet opzettelijk veroorzaakte blijft, zelfs bij grove schuld, een groter deel van die schade voor diens rekening, dan bij de oercasus en bij variant 1.
Ad 3) Welk deel van de schade van de gemotoriseerde schadelijder moet de V&F bij toepassing van de reflexwerking vergoeden? Laat ik voorop stellen dat de Hoge Raad zich over die vraag in het arrest Saskia Mulder niet steeds even duidelijk uitte. In r.o. 3.4 stelt de Hoge Raad voorop dat de V&F de schade van de gemotoriseerde schadelijder geheel moet vergoeden 'als aannemelijk is dat de schade aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan 'overmacht' in de zin van art. 31, lid 1, (…)'. Hij omschrijft die overmacht vervolgens op de wijze die overeenstemt met zijn jurisprudentie tot dusverre.
R.o. 3.5 is minder duidelijk. Daar stelt de Hoge Raad voorop dat toepassing van de leden 1 en 6 (oud) van art. 31, bezien in hun onderling verband, meebrengt dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade - hoewel de fietser (lees hier: de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer) schuld heeft aan de aanrijding - in beginsel voor rekening blijft van de eigenaar. Tot daar aan toe is het arrest duidelijk. Mijn moeilijkheden bij de uitleg komen nu pas. Ik citeerde r.o. 3.5 al in § 2, maar voor de leesbaarheid herhaal ik deze:
'Het antwoord op de vraag voor wèlk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.
Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser méér dan de helft van de schade - dus ook nog een deel van de 'overige' schade - moet vergoeden, in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Moet die 'bijdrage' - kort gezegd - op meer dan 50% worden gesteld, dan heeft de fietser in beginsel ook van de 'overige' schade nog een deel te vergoeden.'
Vorenstaande passage kwam in paragraaf 2 en eerdere onderdelen van deze paragraaf al deels ter sprake. Het wordt nu tijd die losse draden tot een geheel samen te weven en daarbij de arresten IZA/Vrerink en Anja Kellenaers mede in mijn beschouwingen te betrekken. Versta ik r.o. 3.5 van Saskia Mulder goed dan lijkt het erop dat de alleen schuldige V&F een deel van de schade van de gemotoriseerde schadelijder (het arrest spreekt overigens slechts van de cascoschade) moet vergoeden, welk deel niet minder kan zijn dan de helft en kan oplopen tot de gehele schade van de gemotoriseerde schadelijder. Als dat zo is dan wordt het lastig de justitiabele de omgekeerde situatie uit te leggen, waarbij de V&F door dezelfde aanrijding schade lijdt. In die omgekeerde situatie krijgt de V&F immers o.g.v. Anja Kellenaers - eveneens volgens een glijdende schaal - tenminste de helft tot maximaal zijn gehele schade vergoed. Schematisch weergegeven lijkt de rechtspositie van de V&F als schadelijder (S) en als aansprakelijke (A) er in zijn relatie tot de gemotoriseerde schadelijder aldus uit te zien:
foutaandeel V&F
10%
30%
50%
65%
80%
100%
ontvangt als (S):
90%
70%
50%
50%
50%
50–0%[13]
betaalt als (A):
0–5%?
5–25%?
20–50%?
30–65%?
40–80%?
50–100%?
Vanwaar die reeks onzekerheden op de onderste regel? Die zijn er het gevolg van dat de Hoge Raad hier:
1
geen 'causaal' breukdeel van de schade vaststelde dat op grond van het 'Betriebsgefahr' voor rekening van de automobilist bleef door de toepassing van de (causale) hoofdregel van art. 6:101 lid 1;
2
de schadeverdeling hier, naar ik meen ten onrechte, behandelde als een toepassing van de billijkheidscorrectie, de uitzondering op die hoofdregel.
De positie van V&F als schadelijder lijkt aanmerkelijk zekerder dan die welke hij als aansprakelijke heeft. Anja Kellenaers geeft immers aanmerkelijk meer rechtszekerheid dan Saskia Mulder. Dat brengt mij ertoe in het slot van dit opstel te bepleiten de regels die in Anja Kellenaers zijn neergelegd mede, maar dan in omgekeerde zin, van toepassing te verklaren op de reflexwerking. In dat geval zou de benedenste regel van bovenstaand schema er aanmerkelijk eenvoudiger uitzien en zou de schadeverdeling in gevallen van reflexwerking tevens beter aansluiten bij hetgeen de V&F als schadelijder ontvangt. In deze variant is het schema:
foutaandeel V&F
10%
30%
50%
65%
80%
100%
ontvangt als (S):
90%
70%
50%
50%
50%
50–0%[14]
betaalt als (A):
10%
30%
50%
50%
50%
50–100%[15]
§6
Slotbeschouwing
In mijn noot onder de twee hiervoor besproken uitspraken van de Raad van Toezicht achtte ik het wenselijk om op de reflexwerking de verdeelsleutel van IZA/Vrerink toe te passen en zowel die van Ingrid Kolkman als die van Marbeth van Uitregt af te wijzen. Die voorkeur heb ik nog steeds. Maar realiteitszin gebiedt mij niet te sterk te hopen dat mijn eerder uiteen gezette bezwaren bij de Hoge Raad gehoor zullen vinden. Daarom paste ik in het slot van de vorige paragraaf mijn voorkeur aan die realiteit aan en opteerde ik naar geldend recht voor toepassing van Anja Kellenaers op situaties waarin de reflexwerking aan bod komt. Die voorkeur geldt ongeacht de leeftijd van de V&F en zij wordt mij mede ingegeven door de regeling van de aansprakelijkheid van ouders voor hun kinderen beneden de 14 jaar.
Stel nu eens dat in alle drie casusposities van de arresten Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt en Anja Kellenaers aan de auto van de tegenpartij een schade van ƒ 2.000 zou zijn toegebracht (ik laat daarbij de mogelijkheid onbesproken dat de auto-eigenaars zelf letselschade zouden hebben opgelopen). Zou men de normen van de drie arresten omgekeerd toepassen, dan zouden de ouders van Marbeth en van Ingrid van die cascoschade niets behoeven te vergoeden, terwijl Anja Kellenaers ruim de helft van de cascoschade van Sikes zou hebben te vergoeden. Rechtstreekse toepassing van Saskia Mulder leidt echter deels tot een andere uitkomst. Op grond van r.o. 3.5 van dat arrest vermindert de aansprakelijkheid van de ouders van Marbeth niet hoewel de Hoge Raad de gevolgen daarvan voor Marbeth zelf ecarteerde. Haar gedrag levert immers overmacht op voor De Backer. Het zou bepaald niet logisch zijn de aansprakelijkheid van de ouders van Ingrid met een beroep op de reflexwerking geheel te laten vervallen. Bovendien geldt, zoals ik al opmerkte, voor (de ouders van de) beide meisjes, dat hun vermogen niet op dezelfde wijze bij het ongevalsgebeuren betrokken is als dat van hun kinderen, die anders geen of veel minder schadevergoeding zouden ontvangen. Degene die voor een ander kwalitatief aansprakelijk is, is in menig opzicht immers te vergelijken met een wettelijke borg voor een ander die minder solvent is. Wat ten opzichte van de kinderen als onbillijk zou kunnen worden ervaren, behoeft dat nog niet te zijn in de relatie tot de ouders. Daarbij laat ik nog buiten beschouwing dat de aansprakelijkheid van ouders in ons land in 85% van de gevallen door aansprakelijkheidsverzekering gedekt pleegt te zijn[16] .
Samenvattend meen ik dat het redelijk zou zijn de aansprakelijkheid van de ouders van Ingrid op overeenkomstige wijze door de reflexwerking te laten beïnvloeden als die van Sikes. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de ouders van Marbeth aarzel ik. Weliswaar kan worden volgehouden dat zij op grond van Saskia Mulder ten volle aansprakelijk moeten worden gehouden. Aan de andere kant maakt indruk het betoog van de Hoge Raad in Marbeth van Uitregt, dat de verschillen tussen eigen schuld en overmacht in 31 WVW-zaken vaak minimaal te noemen zijn en het menigmaal van het toeval zou afhangen of van het een dan wel van het ander sprake is. Daar waar sprake is van jeugdige kinderen meen ik dat er reden is een lans te breken voor een stelsel, waarbij de aansprakelijkheid van de ouders in beide gevallen over dezelfde kam - die van IZA/Vrerink en Anja Kellenaers - zou worden geschoren.
Dat brengt mij tot het laatste arrest. Hoe dient de fout van Anja Kellenaers haar aansprakelijkheid in het licht van Saskia Mulder te beïnvloeden? Ik zou, zoals uit het voorgaande al is gebleken, haar aansprakelijkheid willen berekenen op de wijze die meer beantwoordt aan het arrest Anja Kellenaers dan op de daarvan zonder overtuigende grond afwijkende methode van het arrest Saskia Mulder. Dat brengt met zich mee dat ik voorsta dat - behoudens overmacht, opzet of daaraan grenzende roekeloosheid - zowel haar schadeplichtigheid als die van de ouders gemaximeerd zouden worden op de helft van de cascoschade. Anja Kellenaers zou, uitgaande van haar (eigen) schuld aan het schadegebeuren van 80%, uiteindelijk slechts 50% van de schade van Sikes hoeven te dragen; Marbeths ouders de volle 50% en die van Ingrid een kleiner deel. Ervan uitgaande dat het hof haar ES op de helft waardeerde, zouden haar ouders 75% van de schade aan de bestelauto moeten dragen. Op die manier profiteren volwassenen in reflexwerkingsgevallen mede van de Anja Kellenaers-regel terwijl kinderen alleen als schadelijders profiteren van de veel verder gaande Ingrid Kolkman- en Marbeth van Uitregt-regels.
[1] Geactualiseerde bewerking van 'Vijf vrouwen in het verkeer, of: All animals are equal but some are more equal than others', in CJHB Brunner-bundel, Deventer 1994, p. 429-440.
[2] HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 nt CJHB; VR 1987, 35 nt vWvC (Saskia Mulder); HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 nt CJHB; VR 1990, 174 nt vWvC (Ingrid Kolkman); HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 nt CJHB; VR 1991, 119 nt vWvC (Marbeth van Uitregt); HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566 nt CJHB; VR 1992, 93 nt vdH (IZA/Vrerink); HR 24 december 1993, RvdW 1994, 11; VR 1994, 52 nt vWvC (Anja Kellenaers).
Ik zal deze arresten in dit opstel doorgaans met hun tussen haakjes geplaatste bijnaam aanduiden.
[3] Reflex-billijkheid-verzekering, VRA 1994, p. 33-38. Ik citeer in het navolgende alleen uit de versie in VR.
[4] Reflex-billijkheid-verzekering in de bundel 'In volle verzekerdheid', Zwolle 1993, p. 199-211. Ik citeer in het navolgende alleen uit de versie in VR.
[5] 'Rechterlijke matiging bij de actie tot schadevergoeding', Rede Groningen 1939. Zie voor de verdere voorgeschiedenis het cassatiemiddel en toelichting van de waarnemend A-G Bloembergen bij het arrest Saskia Mulder onder 4 alsmede Onrechtmatige daad (oud) I (De Groot) nr 388.1 en Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101, aant. 14.3.
[6] Dit nu vervallen lid hield de eigen schuld-regel in.
[7] HR 16 april 1942, NJ 1942, 394 waar een gebrek van het motorrijtuig aan de eigenaar werd toegerekend zonder dat hem daarvan een verwijt te maken viel.
[8] HR 5 januari 1940, NJ 1940, 340 (Synthese/Rubens of gebroken roerkoning). Ook Brunner trekt in zijn noot onder NJ 1991, 721 terecht deze parallel.
[9] Het arrest spreekt hier van fietser en voetganger, maar bedoelt daarmee kennelijk ook andere niet gemotoriseerde schadelijders, zoals bijvoorbeeld ruiters, koetsiers en rolschaatsers.
[10] Met volwassenen doel ik hier op personen van 14 jaar of ouder.
[11] HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 nt CJHB; VR 1990, 79 nt vWvC (Lars Ruröde). Ik laat dit arrest verder onbesproken hoezeer het ook ligt in het verlengde van Ingrid Kolkman.
[12] Uitspraken I-92/16 en I-92/17 van 2 resp. 30 maart 1992, VR 1993, 107 en 108 nt vWvC.
[13] Geen schadevergoeding (0%) wanneer de fout van de V&F voor de gemotoriseerde schadelijder '31 WVW-overmacht oplevert.
[14] Geen schadevergoeding (0%) wanneer de fout van de V&F voor de gemotoriseerde schadelijder '31 WVW-overmacht' oplevert.
[15] De gehele schade wanneer zijn aandeel in het ongevalsgebeuren voor de gemotoriseerde schadelijder '31 WVW-overmacht' oplevert.
[16] Aldus de wnd A-G Bloembergen in zijn toelichting bij het cassatiemiddel bij het arrest Saskia Mulder in NJ 1988 p. 267, rechter kolom boven.