pag. 257 VR 1998, De positie van regresnemers: van art. 185 WVW naar art. IIB in het wetsvoorstel Verkeersongevallen

Met invoering van het wetsvoorstel Verkeersongevallen zal de bescherming van slachtoffers van verkeersongevallen in belangrijke mate zijn verbeterd. Wie zal dat betalen?

Het is van belang vast te stellen dat een groot deel van de personenschade eigenlijk helemaal niet op het bord van de slachtoffers zelf terecht komt, maar in eerste instantie wordt vergoed door particuliere en sociale verzekeraars en uit sociale voorzieningen. Deze verzekeraars en uitkeringsinstanties hebben krachtens subrogatie of krachtens een bijzondere wettelijke bepaling een verhaalsrecht. De veroorzaker of diens aansprakelijkheidsverzekeraar worden voor een deel van de schade derhalve geconfronteerd met de verzekeraar of de uitkeringsinstantie (hierna regresnemer(s)). Als gevolg van regres is het uiteindelijk toch de collectiviteit van WAM-verzekerden die de bescherming betaalt.

Of deze laatste stelling juist is, is afhankelijk van de mate waarin de posities van slachtoffer en regresnemer parallel lopen. Hoewel het recht van de regresnemer in belangrijke mate is afgeleid van het recht van het slachtoffer zelf, is de vraag of en in hoeverre de posities van slachtoffer en regresnemer daadwerkelijk overeenkomen. Deze vraag rijst in het bijzonder wanneer wetgever of rechter het slachtoffer een bijzondere bescherming verlenen: moet de regresnemer dan ook van deze bijzondere bescherming profiteren? De wetgever heeft voor een aantal van de bijzondere aansprakelijkheden gekozen voor een ontkennende beantwoording met de (tijdelijke) Regeling verhaalsrechten (art. 6:197). Een vergelijkbare lijn wordt door de Hoge Raad gevolgd met betrekking tot de 50%- en 100%-regel in het kader van de verkeersaansprakelijkheid.

Reeds in het arrest inzake IZA/Vrerink^[1] heeft de Hoge Raad beslist dat regresnemers niet van de 50%-regel profiteren. Die lijn heeft hij vervolgens doorgetrokken naar de 100%-regel. Ook daarvan kunnen regresnemers niet profiteren^[2] . Twee argumenten zijn daarbij van bijzonder belang. Het belangrijkste argument voor het maken van een onderscheid tussen vorderingen van regresnemende verzekeraars en van het slachtoffer zelf is dat het billijkheidsargument waar de bijzondere regels op berusten niet op gaat in het geval dat de schade van het slachtoffer reeds vergoed is door een regresnemer. In de verhouding tot de regresnemer geldt iets anders dan in de verhouding tot het slachtoffer zelf. Geen 'subrogatie in zieligheid' is de populaire weergave van dit argument^[3] . Bovendien merkt de Hoge Raad op dat het onderscheid tussen de vordering van het slachtoffer zelf en de regresnemende (sociale) verzekeraar strookt met de gedachte die aan art. 6:197 ten grondslag ligt en die erop neerkomt dat uitbreidingen van aansprakelijkheidsgronden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder meer ook voor de regresrechten van hun verzekeraars behoren te gelden. De Hoge Raad verwijst hier ook naar de (tijdelijke) Regeling verhaalsrechten.

Intussen is de vraag: als de bijzondere 50- en 100%-regel niet gelden, welke normen zijn dan wel van toepassing op de regresvordering?

Het is van belang op deze problematiek in te gaan, omdat het erop lijkt dat de consequenties van het wetsvoorstel zijn dat de positie van regresnemers althans op het punt van art. 6:101 niet verandert^[4] . Het wetsvoorstel voorziet immers in het opnemen van de regeling van de verkeersaansprakelijkheid in de opsomming van art. 6:197 BW. Nu eerst het huidige recht.

Als de bijzondere 50%- en 100%-regel niet gelden, welke normen zijn dan wel van toepassing op de regresvordering? Over deze vraag heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft in zijn arresten van 2 juni 1995. De Hoge Raad geeft aan dat in het kader van de regresvordering, ongeacht de leeftijd van het slachtoffer, eerst moet worden beoordeeld of het beroep op overmacht, dat in de regel door de gemotoriseerde wordt gedaan, terecht is en vervolgens wanneer het faalt in hoeverre de vergoedingsplicht van de gemotoriseerde op basis van art. 6:101 moet worden verminderd.

Wat betreft het beroep op overmacht wordt aangenomen^[5] dat ook in het kader van de regresvordering het algemene criterium geldt dat de gemotoriseerde rechtens geen enkel verwijt moet kunnen worden gemaakt.

Pas als het beroep op overmacht faalt, komt het eigen schuldverweer aan de orde. Hier gelden niet de 50%- en de 100%-regel doch het in HR 2 juni 1995, VR 1995, 145-147 (HAB), NJ 1997, 700-702 (CJHB) gegeven algemene recept. Dat betekent dat eerst een causale verdeling dient te worden gemaakt waarbij wordt geabstraheerd van subjectieve omstandigheden als leeftijd van het slachtoffer: de rechter dient te beoordelen in welke mate enerzijds het weggedrag van het slachtoffer en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen. Bij deze beoordeling komt het niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander, aldus de Hoge Raad^[6] :

Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt pas aan de orde bij toepassing van de in art. 6:101 lid 1 tevens vervatte billijkheidscorrectie. De Hoge Raad^[7] :

Deze laatste zin heeft nieuwe vragen opgeworpen. Wat is de betekenis van de mogelijkheid bij toepassing van art. 6:101 BW een billijkheidscorrectie aan te nemen in een regresprocedure? Bedoelt de Hoge Raad aan te geven dat het uitzonderlijk, maar niet uitgesloten is dat in een regresprocedure een billijkheidscorrectie (ten behoeve van een regresnemer) wordt aangenomen? Of is het juist zijn bedoeling aan te geven dat regresnemers niet profiteren van het bijzondere regime voor ongemotoriseerde slachtoffers, zodat het normale art. 6:101-regime, dat nu eenmaal zowel een causale maatstaf kent als de mogelijkheid deze op basis van de billijkheid te corrigeren, geldt? De commentaren op deze arresten zijn niet eensluidend^[8] . In een drietal arresten heeft de Hoge Raad inmiddels duidelijkheid verschaft^[9] .

De Hoge Raad stelt in deze arresten het volgende voorop:

Welke belangen hebben bij de totstandkoming van de 100%- en 50%-regel een rol gespeeld? De Hoge Raad:

Deze belangen zijn in casu niet in het geding:

De Hoge Raad gaat vervolgens in op de specifieke verhouding tussen de bij regres betrokken partijen:

Naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat daarom onvoldoende reden om voor regresvorderingen nader vorm te geven aan de toepassing van de maatstaven van art. 6:101 lid 1 door bijzondere in de rechtspraak te ontwikkelen regels. Het uiteindelijke resultaat is dat wordt teruggevallen op het 'normale' art. 6:101-regime. De Hoge Raad:

Hierbij past overigens kennelijk wel een relativerend woord:

Toegespitst op casusposities waarin de slachtoffers jonger zijn dan 14 jaar:

De Hoge Raad redeneert als volgt: (1) de argumentatie die ten grondslag ligt aan de 50%- en de 100%-regel gaat niet op voor regres, zodat (2) in regres het normale regime van art. 6:101 BW geldt.

De standaardisering ten behoeve van de slachtoffers wordt volgens de Hoge Raad gedragen door (a) het grote gewicht van het persoonlijk belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig; en (b) de behoefte van het slachtoffer aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. In geval van regres zijn deze belangen niet in het geding. Voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, heeft het slachtoffer zijn schade vergoed gekregen; de rol van het persoonlijke belang van het slachtoffer en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming is als het ware uitgespeeld.

Ik kan deze eerste stap in de redenering van de Hoge Raad goed volgen, maar de tweede - in regres geldt het normale art. 6:101-regime - lijkt mij anders dan de Hoge Raad suggereert geen onvermijdelijk gevolg van de eerste. Waarom geldt voor regresnemers niet een stelsel waarin slechts de causale maatstaf geldt en waarin behoudens misschien zeer bijzondere gevallen geen plaats is voor een billijkheidscorrectie ?^[11]

Aanhangers van zo'n stelsel zijn te vinden in zowel de rechtspraktijk als in de wetenschap^[12] . Anders dan in het door de Hoge Raad gekozen regime zou de gemotoriseerde in regres niet meer behoeven te vergoeden dan hij heeft veroorzaakt. Uiteraard zou men er ook in een dergelijk stelsel niet aan ontkomen te kijken naar de specifieke ongevalssituatie - er dient immers een causale verdeling gemaakt te worden - doch in dat kader blijven lastig te wegen aspecten als kennis en inzicht bij het concrete ongemotoriseerde slachtoffer alsmede diens vermogen om zich naar die kennis en dat inzicht te gedragen buiten beschouwing. Dat ligt in het door de Hoge Raad gekozen regime opnieuw anders. Vanuit een oogpunt van vlotte afhandeling en kostenbesparing zou een stelsel dat zich beperkt tot een causale verdeling daarom juist de voorkeur verdienen.

Juist op dit punt is de argumentatie van de Hoge Raad naar mijn mening minder sterk. De Hoge Raad merkt op dat in regres minder behoefte zou bestaan aan standaardisering, nu in de regel in gevallen als hier in het geding zijn twee verzekeraars tegenover elkaar staan en verzekeraars in beginsel in staat moeten worden geacht om zelf door collectief overleg tot de door hen nodig geachte mate van standaardisering te komen. Ik zou denken, dat juist in regres 'hard and fast-rules' voordelen hebben vanuit een oogpunt van snelle afhandeling en besparing van maatschappelijke kosten^[13] . Vooral ook, omdat een zeer groot deel van de personenschade in het verkeer in eerste instantie door regresnemers wordt vergoed. De suggestie dat 'verzekeraars' zelf wel tot standaardisering kunnen komen berust op een overschatting door de Hoge Raad van de mogelijkheden daartoe. Als men het totale verhaalsvolume bij de personenschade in het verkeer beschouwt, dan dient men vast te stellen dat zich niet alleen aan de kant van de WAM-verzekeraars, maar (juist) ook aan de kant van de regresnemers een groot aantal partijen aandient (particuliere schadeverzekeraars, ziekenfondsen, werkgevers, overheid etc.) die niet steeds dezelfde belangen hebben^[14] . De tegenwerping dat ook 'de praktijk' steeds meer inziet dat men het meest gebaat is met een 'standaardisering'^[15] en dat daar inmiddels ook voorbeelden van zijn, maakt op mij weinig indruk. Inderdaad is het verhaal op basis van de Algemene Nabestaandenwet gecollectiveerd. Dat dat juist daar is gebeurd, ligt nogal voor de hand. Er is immers maar één regresnemer in het geding, de Sociale Verzekeringsbank, zodat relatief gemakkelijk onderhandeld kan worden. Van een standaardsituatie is hier echter geen sprake^[16] .

Nu regresnemers niet profiteren van de 100%- en de 50%-regel, valt de Hoge Raad terug op het normale art. 6:101-regime. Dat regime neemt de causale verdeling als uitgangspunt, maar kent de mogelijkheid op die verdeling een billijkheidscorrectie te maken als volwaardig 'tweede toetsingsmoment'. Het meest zuiver lijkt dan de benadering waarin in regres beslissend is het oordeel over de eigen schuld van het slachtoffer dat men zou geven wanneer men de 100%- en de 50%-regel zou wegdenken. Ook in regres gaat het er derhalve om of op de causale verdeling ten behoeve van het slachtoffer een billijkheidscorrectie zou moeten worden gemaakt.

De Hoge Raad zet inderdaad uiteen dat na de door art. 6:101 primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen. Hij geeft vervolgens aan dat rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Over en weer dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Het is dus kennelijk niet zo dat op voorhand bepaalde omstandigheden in het kader van regres buiten beschouwing blijven. Het gewicht van deze omstandigheden is echter beperkt. Ik herhaal de overweging van de Hoge Raad op dit punt:

'Doorgaans' is slechts plaats voor een beperkte bijstelling van de causaliteitsverdeling. Naar het oordeel van de Hoge Raad hebben de diverse hoven zich in de op 5 december 1997 aanhangige zaken aan deze opdracht gehouden.

Juist uit de geciteerde overweging blijkt eigenlijk al dat niet vol te houden is dat in regres het normale art. 6:101-regime geldt. De omstandigheid dat het niet om het slachtoffer zelf gaat, maar om een regresnemer kleurt dat 'normale regime'. Ik zal dat, opnieuw^[17] illustreren aan de hand van het geval van Anja Kellenaers, omdat haar geval juist voor dit onderwerp zo sprekend is.

Wat betekenen de 5 december-arresten nu in haar geval? Het Hof Den Bosch kwam, oordelend over de vordering van het meisje zelf, bij toepassing van de 50%-regel tot volledige vergoeding, ondanks dat de causale verdeling daartoe geen aanleiding gaf^[18] . Als 'billijkheidsomstandigheden' onderscheidde het hof naast de achtergebleven ontwikkeling van het meisje ook de ernst van het letsel. Hoe nu in een dergelijk geval te oordelen over de regresvordering van bijvoorbeeld haar ziektekostenverzekeraar of haar ziekenfonds?

Stel dat de rechter in de regresprocedure uitgaat van een causale verdeling ten nadele van het meisje van 1:2. Dat betekent in beginsel dat de regresvordering voor 33% dient te worden toegewezen. Met de arresten van 5 december in de hand zal de regresnemer vervolgens wijzen op de mogelijkheid een correctie op de causale verdeling te maken. De Hoge Raad suggereert in de '5 december'-arresten dat op dit punt alle omstandigheden meewegen. Het ligt voor de hand dat de regresnemer in de casus van Anja Kellenaers de volgende omstandigheden aandraagt:

In het kader van haar eigen vordering hebben deze omstandigheden inderdaad grote invloed gehad. Moet dat in regres ook zo zijn of heeft de rechter de vrijheid (één of meerdere van) deze omstandigheden in regres buiten beschouwing te laten? Ik zou persoonlijk denken dat in ieder geval omstandigheid (c) en omstandigheid (b) niet tot een correctie ten behoeve van een regresnemer zouden moeten leiden. Als mijn stelling juist is, houdt dit in dat toch niet alle omstandigheden die bij de vordering van het slachtoffer in aanmerking zouden worden genomen ook in regres tot een billijkheidscorrectie aanleiding geven. Dat regresnemers echter een beroep zullen doen op deze omstandigheden, wanneer het dossier daartoe aanleiding geeft, ligt wat mij betreft voor de hand. In het voorbeeld zou wat mij betreft omstandigheid (a) uiteindelijk overblijven. Ik verwacht dat in de praktijk uiteindelijk vooral deze, wat meer objectieve omstandigheid, tot een correctie zal leiden^[19] . De Hoge Raad suggereert dat ook in de 5 december-arresten. Maar dan komt de tweede inbreuk op het normale art. 6:101-regime: 'doorgaans' zal de correctie beperkt blijven in haar gevolgen. In het geschetste geval zou, in plaats van 33%, waarschijnlijk uiteindelijk 40, 45 of 50% van de regresvordering moeten worden voldaan. Dat is dan kennelijk naar het oordeel van de Hoge Raad meer bevredigend dan het vergoeden van het deel dat in causale zin aan de gemotoriseerde kan worden toegeschreven.

Ik ben en blijf^[20] van mening dat dit uiteindelijk neerkomt op gepriegel, waarvoor juist in regres geen ruimte zou moeten bestaan. Is het niet beter gewoon op basis van de causale verdeling af te rekenen? Wat hebben wij aan een onderzoek van alle concrete omstandigheden van het geval, wanneer dat onderzoek per definitie (althans 'doorgaans') slechts kan leiden tot een beperkte bijstelling? De tegenwerping dat toch ook voor de causale verdeling een dergelijk onderzoek dient te worden gedaan, ligt voor de hand, maar miskent dat men bij die causale verdeling slechts kijkt naar de mate van objectieve gevaarzetting^[21] . Subjectieve omstandigheden, waaronder vooral de (beperkte) mate van verwijtbaarheid van het verkeersgedrag, blijven buiten beschouwing^[22] . Anders dan Hartkamp^[23] meen ik dat een onderzoek naar de verwijtbaarheidsvraag de regresprocedure (onnodig) compliceert^[24] .

Uiteindelijk is natuurlijk de vraag hoe de positie van regresnemers is wanneer het wetsvoorstel Verkeersongevallen wordt ingevoerd. In het wetsvoorstel wordt het bereik van het 100%-regime uitgebreid: alle ongemotoriseerde slachtoffers van een ongeval waarbij een motorrijtuig betrokken is, krijgen, ongeacht hun leeftijd, doch behoudens opzet of bewuste roekeloosheid, hun volledige schade vergoed (art. 8:1203). Een beroep op art. 6:101 BW staat de gemotoriseerde of diens aansprakelijkheidsverzekeraar niet open^[25] . Van dit regime profiteren regresnemers echter niet, omdat het bereik van de (tijdelijke) Regeling verhaalsrechten (art. 6:197 BW) wordt uitgebreid (art. IIB). Daarvoor worden de volgende argumenten gebruikt^[26] :

Dat de bijzondere aansprakelijkheid in art. 6:197 zal worden opgenomen, houdt in dat regresnemers, anders dan nu het geval is (verhaal is nu gebaseerd op art. 185 WVW), verhaal dienen te zoeken op basis van art. 6:162 BW. Dat lijkt een forse achteruitgang van de positie van regresnemers in te houden: zij zullen dan immers moeten stellen dat de gemotoriseerde toerekenbaar onrechtmatig aan het verkeer heeft deelgenomen. De regering hecht op dit punt echter grote betekenis aan het arrest inzake Puts/Ceha^[27] en stelt dat de nadelige gevolgen van het opnemen in de Regeling verhaalsrechten voor regresnemers beperkt zullen blijven^[28] . Het is naar mijn idee weliswaar niet uitgesloten dat ook in een regresprocedure ex art. 6:162 een strenge zorgvuldigheidsnorm wordt aangenomen, doch zeker is dat niet: het arrest Puts/Ceha had juist niet betrekking op een regresvordering maar op de schade van de ongemotoriseerde zelf. Bovendien ging het materieel om een art. 31 WVW (oud)-casus. Hoe dan ook dient te worden benadrukt dat de bewijspositie van regresnemers danig verslechtert: het is de regresnemer die moet aantonen dat de gemotoriseerde toerekenbaar onrechtmatig aan het verkeer heeft deelgenomen. Daar komt nog bij dat voor een vordering ex art. 6:162 BW, anders dan bij toepassing van art. 185 WVW, de toedracht van het ongeval in beginsel door de gelaedeerde/regresnemer aannemelijk gemaakt zal moeten worden^[29] .

Wat daar verder van zij, in het kader van de regresvordering kan de gemotoriseerde of diens aansprakelijkheidsverzekeraar uiteraard wel een beroep doen op art. 6:101 BW. Dat betekent dat de hier besproken arresten ook bij invoering van wetsvoorstel 25 759 hun betekenis behouden^[30] .

Het wordt er met invoering van het wetsvoorstel niet eenvoudiger op. Het wetsvoorstel leidt immers tot een uiteenlopend regime voor diverse vorderingen naar aanleiding van één en dezelfde casus. Natuurlijk was dat al het geval op het punt van de eigen schuld van de gelaedeerde. Nu komt daar echter ook een onderscheid bij op het punt van de vestiging van aansprakelijkheid: gelaedeerden kunnen zich beroepen op een bijzondere aansprakelijkheid^[31] , terwijl de regresnemers zich moeten beroepen op art. 6:162 BW.

In een bijdrage voor het NJB beweert Van Maanen dat de WAM-premies omlaag kunnen^[32] , omdat de regresnemers er aanzienlijk op achteruit zouden gaan. Als hij gelijk heeft^[33] houdt dat in dat de premies voor eigen voorzieningen omhoog zouden gaan, terwijl de WAM-premies verlaagd kunnen worden. Daarmee zou dan een deel van de bescherming nogal direct worden gefinancierd door de collectiviteit van gelaedeerden. In de visie van Van Maanen komen de financiële gevolgen van (een deel van) de bescherming tegen de gevaren van het gemotoriseerd verkeer daarmee voor rekening van de verkeerde categorie^[34] . Naar zijn mening is het opnemen in de (tijdelijke) Regeling verhaalsrechten daarom strijdig met het uitgangspunt van een zuivere kostenallocatie: het gemotoriseerd verkeer krijgt in zijn optiek niet de volledige rekening gepresenteerd. Dit zou tevens nadelige consequenties kunnen hebben voor de preventie van verkeersongevallen. Van Maanens redenering is dan dat hoe duurder het gemotoriseerd verkeer gemaakt wordt, des te minder er gereden zal worden. Dat zou tevens inhouden dat er minder ongevallen zouden plaatsvinden.

Eerlijk gezegd, ben ik van de praktische waarde van deze redenering niet overtuigd:

Bovendien ben ik anders dan Van Maanen van mening dat het eigenlijk niet zo gek is dat een deel van de kosten van de bescherming van ongemotoriseerden door henzelf wordt gedragen. Het wetsvoorstel houdt immers juist ook een vergaande bescherming in tegen door ongemotoriseerden zelf in het leven geroepen gevaren^[35] . Laten de ongemotoriseerden die bescherming dan ook zelf maar betalen^[36] .

Invoering van het wetsvoorstel houdt voor regresnemers een verslechtering van hun positie in. Hoe dan ook wordt het, mede als gevolg van de koers van de Hoge Raad op het punt van toepassing van art. 6:101 BW in regres, steeds ingewikkelder: de door de Hoge Raad uitgezette lijn op het punt van art. 6:101 zal worden voortgezet en daar zou dan een tweedeling op het punt van de vestiging van aansprakelijkheid bijkomen.

Steeds sterker dringt zich de vraag op of, zolang afschaffing van de regresrechten niet serieus in beeld is, niet andere wegen moeten worden bewandeld om de kennelijk gewenste verschuiving van lasten van regresnemers naar WAM-verzekeraars te realiseren. Regulering, collectivering, financiering van een Regresfonds via opcenten: het zijn alternatieven die al lang in de discussie worden onderscheiden. Het kan desondanks geen kwaad ze opnieuw in de aandacht van beleidsmakers en branchepartijen aan te bevelen^[37] .