VRA 1999, p. 257
1999-09-01
Mr dr H.O. Kerkmeester
Contingency fees worden vooral toegepast bij letselschades en derhalve is de discussie die in Nederland is losgebarsten omtrent het toestaan hiervan met name in deze context van belang. Typerend voor de discussie is dat de diverse standpunten worden beargumenteerd op basis van de wenselijke of juist onwenselijke gevolgen die contingency fees voor de praktijk zouden hebben. De rechtseconomie is bij uitstek een wetenschap om dergelijke empirische claims systematisch te evalueren en derhalve zal in deze bijdrage de betekenis van contingency fees voor de letselschadepraktijk aan een economische analyse worden onderworpen.
De conclusie luidt dat er noch op theoretische, noch op empirische gronden doorslaggevende bezwaren bestaan tegen het toestaan van contingency fees. Deze beloningsvorm is geschikt voor slechts een beperkt aantal zaken, maar binnen de categorie van letselschade is de bruikbaarheid groot. De belangrijkste voordelen van het toestaan zijn dat de toegang tot de rechtshulp wordt vergemakkelijkt en de advocaat betere prikkels krijgt om te handelen in het belang van zijn cliënt. Het laten bestaan van de beloning uit een percentage van de opbrengst van het geschil (quota pars litis) versterkt in deze opzichten het effect van no cure, no pay.
Contingency fees en letselschade: een rechtseconomische analyse
VRA 1999, p. 257
Mr dr H.O. Kerkmeester
Gedragsregels advocaten gedragsregel 25 lid 2 Gedragsregels advocaten gedragsregel 25 lid 3
1
De inzet van het geschil: de beloningsstructuur voor advocaten
De discussie over de beloningsstructuur voor advocaten gaat in feite over twee punten. In de eerste plaats handelt zij over de vraag of no cure, no pay dient te worden toegestaan, dus of advocaten de betaling mogen laten afhangen van de uitkomst van het geschil. In de tweede plaats komt de vraag aan de orde of quota pars litis geoorloofd moet zijn, dit wil zeggen dat de betaling zou mogen bestaan uit een percentage van de opbrengst van de zaak in plaats van te zijn gebaseerd op een uurtarief.
In de praktijk zijn allerlei variaties en combinaties denkbaar. No cure, no pay en quota pars litis kunnen samengaan, zodat de advocaat geen beloning ontvangt bij verlies en een percentage van de opbrengst bij winst of schikking van een zaak. Als over contingency fees wordt gesproken, dan wordt meestal op deze combinatie geduid[1] .
Het is echter eveneens mogelijk dat de cliënt niets betaalt in geval van verlies en een uurtarief bij winst. Het Engelse systeem van conditional fees geeft een voorbeeld van dit laatste[2] . Sinds 1995 is het in Engeland toegestaan om de beloning afhankelijk te maken van de uitkomst van de zaak en in geval van winst of een schikking een opslag op de uurtarieven te vragen van maximaal 100 procent. In Schotland was het al langer toegestaan om een zaak te nemen op basis van een speculative fee, hetgeen wil zeggen dat er niets hoeft te worden betaald bij verlies en bij winst het normale uurtarief is verschuldigd. Van deze mogelijkheid werd overigens weinig gebruik gemaakt.
Dat het hier om een gevoelig onderwerp gaat wordt geïllustreerd door het feit dat tot 1967 het sluiten van overeenkomsten waarin contingency fees werden afgesproken als maintenance onder het strafrecht van de Common Law kon worden vervolgd[3] .
De gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten verbieden zowel no cure, no pay, als quota pars litis. Regel 25, tweede lid van de Gedragsregels voor advocaten luidt: 'Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht'. Regel 25, derde lid van de Gedragsregels bepaalt: 'De advocaat mag niet overeenkomen dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg, behoudens wanneer dit geschiedt in overeenstemming met een landelijk of plaatselijk voor bepaalde categorieën zaken door de Orde geadviseerd tarief'.
In een voorlopig oordeel op 21 januari 1999 achtte de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) beide bepalingen in strijd met het kartelverbod dat is neergelegd in artikel 6 van de Mededingingswet. Het betreffende artikel verbiedt mededingingsbeperkende besluiten van een ondernemingsvereniging en volgens de NMa dient de Nederlandse Orde van Advocaten als beroepsorganisatie als zodanig te worden aangemerkt.
In afwachting van het definitieve oordeel van de NMa zijn vele beschouwingen aan het onderwerp gewijd, waarbij vooral advocaten hun - veelal afwijzende - mening over het voorlopig oordeel hebben laten horen[4] .
De aandacht is ook begrijpelijk gezien de druk die is gekomen op de gesubsidieerde rechtshulp[5] . In Engeland was een zelfde ontwikkeling de directe aanleiding voor het toestaan van conditional fees.
2
De rechtseconomische benadering
De discussie in Nederland kenmerkt zich door een groot aantal empirische claims, waarbij retoriek niet wordt geschuwd. Toestaan van contingency fees zou ernstige nadelige gevolgen hebben en - alsof daarmee het oordeel zou zijn geveld - tot 'Amerikaanse toestanden' leiden. Een voordeel van de gehanteerde stellingnames is in ieder geval dat er blijkbaar eensgezindheid bestaat over een cruciaal uitgangspunt: of contingency fees moeten worden toegestaan hangt in belangrijke mate af van de te verwachten gevolgen. In deze bijdrage zal op basis van een rechtseconomische analyse systematisch worden nagegaan welke gevolgen kunnen worden voorspeld en wordt aandacht besteed aan empirisch onderzoek dat hieromtrent in de Verenigde Staten is verricht.
Binnen de rechtseconomie kan een onderscheid worden gemaakt tussen een positieve en normatieve benadering. In een positieve benadering gaat het er onder meer om een voorspelling te kunnen geven van menselijk gedrag. Uit de gehanteerde economische uitgangspunten worden hypothesen afgeleid en idealiter worden deze aan de ervaringswereld getoetst. Het uitgangspunt waarmee in het kader van deze bijdrage kan worden volstaan, is dat zowel advocaten als hun cliënten zich in belangrijke mate door financiële overwegingen laten leiden. Dit uitgangspunt is niet of nauwelijks omstreden. Het wordt algemeen erkend dat advocaten hun gedrag niet louter door hun beroepsethiek laten bepalen. Als dit wel zo zou zijn zouden de in de discussie genoemde zorgen omtrent de mogelijke negatieve effecten van contingency fees ook niet gerechtvaardigd zijn.
De rechtseconomie krijgt een normatieve wending wanneer een uitspraak wordt gedaan over de wenselijkheid van de voorspelde uitkomsten, waarbij deze eventueel worden betrokken in een afweging met andere factoren. In deze bijdrage zal deze laatste stap ook worden gezet.
De te maken rechtseconomische analyse valt in drie activiteiten uiteen. In de eerste plaats wordt een incentive-analyse gemaakt, waarin wordt onderzocht welke prikkels de onderscheiden bepalingen uitoefenen op het gedrag van advocaten en hun cliënten. In de tweede plaats zal een transactiekosten-analyse worden uitgevoerd. Het sluiten en afdwingen van overeenkomsten is uiteraard niet kosteloos en de ene overeenkomst kan meer en/of andersoortige kosten met zich meebrengen dan de andere. De term transactiekosten is zeer veel omvattend en zal in de betreffende paragraaf nader worden uitgewerkt.
In de derde plaats komt een risico-analyse aan de orde. De hierbij gestelde vraag is of risico's worden gedragen door partijen die hiertoe het beste in staat zijn.
De onderscheiden onderdelen van een economische analyse kunnen in dezelfde richting wijzen, maar ook tot tegengestelde conclusies leiden. Het volgende voorbeeld kan dit laatste illustreren. Indien verzekeraars zonder meer aansprakelijk zouden zijn voor schade ten gevolge van verkeersongevallen, leidt dit tot een besparing van transactiekosten (met name proceskosten) en het dragen van risico's door instanties die hiertoe beter in staat zijn dan individuele weggebruikers. Het nadeel is echter dat de regel prikkels tot zorgvuldig weggedrag vermindert. Een normatief eindoordeel vergt derhalve een afweging tussen de onderscheiden effecten.
Er is geen logische volgorde waarin de genoemde stappen moeten worden doorlopen. In deze bijdrage wordt met een risico-analyse begonnen en met een transactiekosten-analyse geëindigd.
3
Een risico-analyse
De houding van partijen ten opzichte van risico wordt door meerdere factoren bepaald. In de eerste plaats is uiteraard de solvabiliteit van een partij relevant. Hoe groter deze is, des te geringer zijn de gevolgen van het zich verwezenlijken van een risico. In de tweede plaats is het van belang welke spreidingsmogelijkheden een partij heeft. Is een partij in staat zijn risico's te spreiden over een aantal activiteiten met onderling niet of nauwelijks samenhangende kansen op succes? In de derde plaats moet worden gekeken of, en zo ja tegen welke voorwaarden, een partij risico's kan afwentelen op anderen. Is het mogelijk om zich tegen een bepaald risico te verzekeren en zo ja tegen welke premie? In de vierde plaats is het relevant hoe nauwkeurig een partij een risico kan inschatten. Verder is er natuurlijk een sterk subjectief element in het spel. De één is een geboren gokker, terwijl de ander risico's mijdt waar mogelijk. Deels is dit laatste ook context-afhankelijk: het risicoprofiel van een partij kan in de ene situatie anders zijn dan in de andere.
Met betrekking tot de problematiek omtrent contingency fees zijn vooral de spreidings- en afwentelingsmogelijkheden relevant, alsmede de mogelijkheid om kansen in te schatten[6] . Een van de karakteristieken van letselschades is dat zij de slachtoffers slechts incidenteel zullen overkomen. Anderzijds is het voor een advocaat makkelijk om zich in letselschades te specialiseren. Hij zal daardoor niet alleen veel van dergelijke zaken te behandelen krijgen - met goede mogelijkheden om risico's te spreiden tot gevolg - maar ook de expertise om de slaagkans van een zaak nauwkeurig te schatten.
Met name indien het gaat om slachtoffers van verkeers- of arbeidsongevallen is er een behoorlijke kans op succes en bestaat er een lage correlatie tussen de zaken. Verlies van de ene zaak betekent met andere woorden nog niet dat men ook een andere zaak zal verliezen. Dit is anders wanneer een advocaat zich geheel specialiseert op een beperkt en omstreden deelterrein - bijvoorbeeld aansprakelijkheid van tabaksfabrikanten - maar dan kan hij zijn risico spreiden door te participeren in een maatschap waarin de andere maten geheel verschillende activiteiten ontplooien.
Overigens is het belangrijk om te beseffen dat in het algemeen het risico voor de advocaat niet in de eerste plaats zit in het verliezen van de zaak. Zeker een gespecialiseerde advocaat heeft een goede kijk op de slaagkans van een zaak en het staat hem vrij de meer riskante gevallen louter op basis van een uurtarief te nemen.
Het risico ligt veeleer in de onzekerheid omtrent de hoogte van het bedrag dat wordt verkregen en de tijd die in de zaak dient te worden geïnvesteerd. Quota pars litis leidt er, anders dan conditional fees, toe dat dit risico aan de advocaat wordt overgedragen. Dat een advocaat regelmatig zaken krijgt die lucratief zijn in het opzicht dat zij weinig tijd kosten, zal nodig zijn om te compenseren voor de zaken waarin veel tijd gaat zitten terwijl de opbrengst relatief gering is.
Het feit dat een advocaat in de regel een proceskans beter kan inschatten dan zijn cliënt heeft ook een duidelijk nadeel. Hij kan in de verleiding komen om jegens de cliënt de slaagkans van een zaak lager voor te stellen, teneinde hem te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst op basis van contingency fees terwijl voor deze cliënt een uurtarief beter zal zijn. In het zeker bij letselschades veel voorkomende geval dat de cliënt sterk risicomijdend is, zal een kleine verlieskans al voldoende kunnen zijn om hem over te halen tot het overeenkomen van contingency fees. Dit probleem wordt beperkt indien de cliënt verschillende advocaten kan raadplegen en een keuze tussen hen kan maken. Op basis van rechtseconomisch onderzoek is overigens betoogd dat de bereidheid van een advocaat om een zaak op basis van contingency fees te behandelen in het algemeen als een positief signaal omtrent zijn kwaliteit kan worden gezien[7] .
Het feit dat een advocaat beter in staat is om bepaalde risico's te dragen betekent nog niet dat hij hiervoor geen risicopremie zal vragen. Bovendien moet worden beseft dat de advocaat kosten maakt waarvoor hij pas na verloop van - mogelijk lange - tijd eventueel een vergoeding zal ontvangen. Advocaten zullen derhalve alleen bereid zijn om zaken te accepteren op basis van contingency fees indien deze tot een hoger verwacht uurloon zullen leiden. Anderzijds mag men bij een goed functionerende mededinging verwachten dat het verschil beperkt zal blijven. Als contingency fees veel winstgevender zijn dan vaste uurtarieven, zullen meer advocaten deze aanbieden en dat zet een druk op de omvang van de fees: in geval van quota pars litis zal dan een lager percentage worden gevraagd en bij conditional fees een lagere opslag op het uurtarief.
De gevolgen van conditional fees voor advocatenkantoren zijn voor het Verenigd Koninkrijk onderzocht in een KPMG-rapport dat specifiek betrekking had op de afhandeling van letselschades[8] . De belangrijkste conclusies hiervan waren dat specialisatie winstgevender is dan het aannemen van bulkwerk met een lage marge en dat het lonend is om zaken op hun kans op succes te onderzoeken alvorens ze aan te nemen. Al met al zouden conditional fee-overeenkomsten voor letselschade een positieve invloed hebben op de winstgevendheid van een kantoor, ook al kan op korte termijn zeker voor kleinere kantoren een negatieve cashflow van deze overeenkomsten worden verwacht.
De belangrijke mogelijkheid die de cliënt heeft om risico's af te wentelen is het sluiten van een rechtsbijstandverzekering. Als probleem hierbij kan het optreden van adverse selection worden genoemd. Dit houdt in dat als het moeilijk is voor een verzekeraar om risicogroepen van elkaar te scheiden en hij die verschillende risicogroepen derhalve een zelfde premie biedt, de slechte risico's zich zullen verzekeren en de goede niet. Adverse selection heeft een sterk premie-opdrijvend effect. In de context van letselschades is de omvang van dit probleem echter beperkt, althans op dit moment in Nederland. Een probleem is wel dat veel slachtoffers van letselschade niet over een rechtsbijstandverzekering beschikken en het sluiten hiervan voor individuen met lage inkomens geen hoge prioriteit heeft.
De analyses worden anders wanneer een advocatenkantoor een overeenkomst sluit met een andere grote partij, zoals een verzekeraar, voor de afhandeling van claims. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een vast bedrag wordt afgesproken voor een bepaald aantal zaken per jaar. Het belangrijkste doel van dit type overeenkomst is echter niet het doen verschuiven van risico's, maar het geven van een prikkel tot efficiënt werk.
4
Een incentive-analyse
Het besproken onderwerp is zeer complex en derhalve valt een analyse van gedragsprikkels voor partijen in een aantal deelgebieden uiteen. Aan de orde komen achtereenvolgens de te verwachten effecten op de verhouding advocaat-cliënt, op de procedeer- en schikkingsbereidheid en op de onderlinge verhouding van advocaten.
4.1
De verhouding tussen advocaat en cliënt
Advocaten leggen sterk de nadruk de onafhankelijkheid die zij tegenover hun cliënten dienen te bewaren. In dit perspectief hebben contingency fees het bezwaar dat het verkrijgen van een direct belang in de uitkomst van een zaak, de advocaat kan bewegen tot het gebruik van ongeoorloofde methoden als het omkopen van getuigen of het op andere wijze knoeien met bewijsmateriaal. Omdat advocaten vooral kansrijke zaken zullen selecteren voor contingency fees is dit probleem beperkt, want zulke zaken kunnen in het algemeen ook met legale middelen worden gewonnen. Ook gezien de ernstige consequenties indien genoemd gedrag ontdekt wordt, zal de prikkel hiertoe niet zo sterk zijn.
Vanuit rechtseconomisch perspectief is het vooral interessant welke prikkels een advocaat heeft om de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te behartigen. Het antwoord dat hij dit hoe dan ook doet omdat hij een beroepseer te verdedigen heeft, is niet overtuigend. Als advocaten zich steeds aan erecodes zouden houden valt immers ook het zojuist genoemde bezwaar tegen contingency fees weg.
De relatie tussen opdrachtgever en degene die de opdracht uitvoert staat in de rechtseconomie in het algemeen bekend als het principal-agent-probleem en is onderworpen aan vele analyses[9] . Er zijn talrijke suggesties gedaan voor de optimale oplossing voor het probleem. Onafhankelijkheid van de agent ten opzichte van de principal behoort hier beslist niet toe.
In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat het het beste aan partijen kan worden overgelaten om in hun overeenkomst bepalingen op te nemen teneinde te bevorderen dat de agent handelt in overeenstemming met de opdracht van de principal[10] . Dat via een contingency fee-contract de advocaat een direct belang krijgt bij de uitkomst van een zaak geeft hem prikkels die bevorderen dat hij in een aantal belangrijke opzichten de belangen van zijn cliënt beter zal behartigen. De cliënt heeft er belang bij dat de zaak resultaat oplevert en dat dit snel gebeurt. Bij de hantering van een uurtarief is de prikkel van de advocaat tot het winnen van de zaak geringer - al is deze uit overwegingen van behoud en vergroting van reputatie wel aanwezig - en bestaat een prikkel om zoveel mogelijk uren te maken en te schrijven. Vooral dit laatste is een punt dat, terwijl het in de Nederlandse discussies weinig aandacht krijgt, vanuit rechtseconomisch perspectief zeer sterk voor het toestaan van met name quota pars litis pleit.
4.2
De invloed op de geneigdheid tot procederen
Een vaak gelegde empirische claim is dat contingency fees zouden leiden tot meer procedures. Individuen zouden eerder geneigd zijn om een procedure te beginnen in kansloze zaken[11] .
De premisse is juist, maar de gevolgtrekking niet. Er zal inderdaad sneller naar een advocaat worden gestapt met een nuisance suit, maar deze zal onder een systeem van contingency fees juist weinig geneigd zijn om zulke zaken in behandeling te nemen, nu hij zelf het risico draagt in het geval dat de zaak verloren gaat. Deze bereidheid zal er slechts zijn indien het gaat om een zaak met een hoge publiciteitswaarde of indien de eventuele toewijzing zeer hoog kan zijn. Ook het instellen van een weinig kansrijke zaak in de hoop op een schikking heeft slechts zin indien er mogelijk een zeer hoge toewijzing in het verschiet ligt. Volgens rechtseconomisch onderzoek zal onder een systeem van contingency fees dit laatste probleem zich juist minder vaak voordoen dan bij hantering van een uurtarief. Omdat door de hogere advocaatkosten bij contingency fees het gevraagde schikkingsbedrag gemiddeld hoger zal zijn, zal de gedaagde het eerder laten aankomen op een proces en die wetenschap schrikt lichtzinnige eisers af[12] . Bovendien kan de wetenschap bij een potentiële pleger van een onrechtmatige daad dat zijn slachtoffer toegang heeft tot rechtshulp en derhalve een vordering zal indienen, afschrikwekkend werken. Dit heeft een drukkend effect op het aantal onrechtmatige daden en daarmee ook op het mogelijk aantal processen[13] .
4.3
De invloed op de bereidheid tot schikken
Als een advocaat niet per uur, maar per zaak wordt betaald zal hij eerder geneigd zijn om een schikking te accepteren. Er kan hier niet in absolute termen worden gesteld dat dit onwenselijk of juist wenselijk is. Omdat een schikking allerlei proceskosten uitspaart, draagt doorprocederen alleen bij aan de maatschappelijke welvaart indien hierdoor een precedent wordt gecreëerd dat duidelijkheid schept voor toekomstige zaken en daarmee helpt om sociale kosten te besparen. In letselschadezaken zal hiervan zelden sprake zijn, aangezien het doorgaans gaat om feitelijke kwesties met een beperkte betekenis voor de rechtsontwikkeling.
Vanuit het individuele perspectief van de cliënt moet een onderscheid worden gemaakt tussen een systeem van conditional fees en een beloning volgens een percentage (quota pars litis). In het eerste geval betekent een schikking dat er minder uren zullen worden gedeclareerd à raison van het standaard uurtarief plus opslag en is deze derhalve niet per se ongewenst. Bij quota pars litis draagt de advocaat de kosten van het continueren van de zaak en zal de cliënt derhalve vaker de voorkeur geven aan het verder procederen, waarbij uiteraard de kanttekening dient te worden geplaatst dat de cliënt dan wel bereid moet zijn het risico te lopen dat de zaak toch verloren gaat en hij derhalve niets ontvangt[14] .
Met het oog op het geschetste vraagstuk is - ook op basis van rechtseconomische overwegingen - bepleit dat een dubbele tariefstructuur wordt gehanteerd, waarbij een lager tarief (percentage) wordt afgesproken voor een zaak die wordt geschikt, dan voor een zaak die door middel van een proces voor de cliënt tot een goed einde komt[15] . De advocaat heeft daardoor een sterkere prikkel om verder te procederen in kansrijke zaken.
Betrokkenen kunnen een desbetreffende afspraak maken en er zijn diverse Amerikaanse staten die regelgeving hebben uitgevaardigd waarin een dergelijke gedifferentieerde tariefstructuur dwingend wordt opgelegd[16] .
4.4
De invloed op de concurrentie tussen advocaten
De bemoeienis van de NMa met de beloningsstructuur van advocaten is uiteraard ingegeven door een streven om de mededinging tussen advocaten te bevorderen. Wat kan op dit punt worden verwacht?
Het argument dat het in casu gaat om een gedragsregel en niet om een regel die beoogt concurrentie te beperken[17] is niet relevant, aangezien het niet gaat om de intenties achter de regel maar om haar effecten.
De vraag is nu of tarieven in de vorm van een percentage zich voor een cliënt makkelijker laten vergelijken dan uurtarieven. In beginsel is dit inderdaad het geval. Een plaatselijke advocaat zal wellicht een lager uurtarief hanteren dan een specialist van een groot kantoor, maar hier staat wellicht tegenover dat eerstgenoemde meer uren nodig zal hebben voor een succesvolle afronding van de zaak. Voor een cliënt is dit echter moeilijk te beoordelen. Uiteraard garandeert de hantering van een contingency fee nog geen kwaliteit, maar een zwakke advocaat die cliënten tracht te winnen door onder de tarieven van zijn collega's te gaan zitten ondervindt hierdoor een dubbel financieel nadeel: hij ontvangt in een kleiner percentage zaken een vergoeding en bovendien een lagere vergoeding per zaak. Anderzijds kan een advocaat die een grotere kans heeft om een zelfde zaak te winnen als zijn collega's, het zich permitteren om een lager tarief te hanteren en is het zelfs denkbaar dat de extra klandizie het lagere percentage per succesvolle zaak ruimschoots compenseert.
Een goed functionerende mededinging die drukkend werkt op de tarieven is echter niet gegarandeerd. Formele of informele gedragscodes die er op neerkomen dat bepaalde vormen van concurrentie binnen de beroepsgroep not done zijn, kunnen het effect hebben dat tarieven relatief hoog blijven. De taak van de NMa is nog niet afgelopen als de bestreden bepalingen uit regel 25 van de Gedragscode zijn geschrapt.
5
Een transactiekostenanalyse
Of een bepaalde juridische oplossing vanuit economisch gezichtspunt optimaal is hangt mede af van de kosten die de totstandbrenging en handhaving van die oplossing met zich meebrengen. Deze factoren vallen onder het zeer brede begrip transactiekosten. In dit kader zijn vooral toezichtkosten, contracteerkosten en zoekkosten van belang. In de ruimste interpretatie worden hiertoe ook kosten van opportunistisch gedrag gerekend, waarvan bijvoorbeeld sprake is indien in een relatie de sterkere partij strategisch gebruik maakt van zijn mogelijkheden en hierdoor sociale kosten veroorzaakt.
Toezichtkosten verwijzen naar het probleem dat de cliënt er niet zonder meer vanuit kan gaan dat de advocaat steeds zijn belangen zal behartigen. In paragraaf 4.1 is dit punt als principal-agent-probleem besproken. Het is voor een cliënt zeer moeilijk om te beoordelen of een advocaat zijn werk goed doet en niet teveel uren schrijft, dat wil zeggen onnodige uren maakt en/of meer dan het aantal gewerkte uren declareert. Contingency fees ondervangen dit probleem en meer specifiek leidt een systeem van quota pars litis er toe dat de cliënt zich geen zorgen meer hoeft te maken omtrent het aantal gedeclareerde uren.
De omvang van de contracteerkosten zijn afhankelijk van de complexiteit van het contract dat advocaat en cliënt met elkaar sluiten. Een contract waarin wordt bepaald dat een standaard uurtarief zal worden betaald voor een door de advocaat aan te geven aantal declareerbare uren is relatief eenvoudig en hetzelfde geldt voor een contingency fee-contract waarin slechts een bepaald percentage wordt afgesproken. Allerlei complexere en dus kostbaardere combinaties zijn denkbaar en partijen kunnen hierover onderhandelen. In de specifieke context van letselschade blijft deze complexiteit echter beperkt, of kunnen partijen gebruik maken van standaardcontracten, eventueel door de overheid voorgeschreven of opgesteld door consumentenorganisaties.
De kwestie van zoekkosten zet het beruchte ambulance chasing in een iets ander perspectief. Zoekkosten hebben betrekking op het vinden van een wederpartij. Als advocaten zelf actief cliënten werven maken zij hiervoor kosten, maar kunnen de cliënten kosten besparen. Of per saldo op deze wijze kosten worden bespaard hangt onder meer af van eventuele schaalvoordelen die de advocaat kan realiseren en van de informatieve waarde van de publiciteit die door de advocaat wordt gegenereerd. Het verstrekken van geloofwaardige informatie over de kwaliteit van de geleverde diensten is moeilijk, al kan de advocaat uiteraard wel zijn specialismen aangeven en zo enige indicaties op deelterreinen geven. Het belangrijkste aspect waarover advertenties uitsluitsel kunnen geven is de hoogte van de tarieven van de advocaat. Ambulance chasing in letterlijke zin heeft geen schaalvoordelen en verschaft evenmin nuttige informatie, maar heeft wel de nadelen van opportunistisch gedrag.
Resumerend pleit een transactiekostenanalyse eerder voor dan tegen de mogelijkheid van contingency fees, waarbij wel de kanttekening moet worden geplaatst dat het gaat om de mogelijkheid van contingency fees. Indien deze dwingend zouden zijn voorgeschreven zou het voor bepaalde typen zaken erg moeilijk en dus kostbaar worden om een advocaat te vinden die bereid zou zijn om de zaak te nemen. In de context van de op zichzelf zich goed voor contingency fees lenende letselschades is dit bijvoorbeeld het geval bij - de overigens zeldzame - minder kansrijke, maar principieel belangrijke zaken.
6
De Amerikaanse ervaringen
Het steeds terugkerende argument van tegenstanders van contingency fees is dat deze tot Amerikaanse toestanden zouden leiden. Wie uitsluitend van deze argumenten kennis neemt zou haast denken dat de Amerikaanse economie volstrekt tot stilstand is gekomen omdat ontwikkelingen worden tegengehouden door een vrees voor aansprakelijkheidsacties en procederen lucratiever is dan produceren[18] .
Het is bij de beoordeling van de effecten van contingency fees beter om af te gaan op systematisch empirisch onderzoek dan op - al dan niet op waarheid berustende - anekdotes. De gevonden feiten moeten bovendien in het juiste licht worden gesteld. Het is zeker zo dat de Verenigde Staten per hoofd van de bevolking meer juristen hebben dan Nederland. Dit is op zichzelf niet onwenselijk, zeker niet omdat het kan leiden tot competitie voor cliënten en daarmee tot een druk op de tarieven. Het tegenargument is uiteraard dat advocaten hun emplooi niet trachten te verkrijgen door middel van prijsconcurrentie maar door het uitbreiden van hun markt en dat hierdoor een claimcultuur in de hand wordt gewerkt. Het hier besproken punt vergt ook een evaluerend oordeel. Het is niet bij voorbaat gezegd dat een toename in het aantal procedures onwenselijk is. Men kan integendeel betogen dat een ieder jegens wie een onrechtmatige daad is gepleegd met een schade die de proceskosten rechtvaardigt, recht heeft op een vergoeding van de dader. Rechtseconomen zullen dit benadrukken omdat voor een optimale preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht belangrijk is dat er claims worden ingesteld. Dit gebeurt echter slechts in een beperkt aantal zaken, zelfs in Amerika[19] .
Meer specifiek in de context van letselschade wordt betoogd dat de claimcultuur heeft geleid tot hogere verzekeringspremies, met name ook voor het autorijden. Wat hierbij wordt vergeten is dat op deze wijze de sociale kosten van deelname aan het verkeer worden doorberekend en daarmee bij een goed functionerend aansprakelijkheidsrecht terechtkomen bij degenen die deze kosten veroorzaken.
De in deze context cruciale vraag is echter of eventuele misstanden in het Amerikaanse rechtssysteem aan contingency fees te wijten zijn[20] . De achterliggende gedachte is dan dat dit type zaken zo lucratief is dat zij de oorzaak zijn van het toegenomen aantal advocaten en daarmee van het toegenomen aantal processen. Ook hier is het probleem dat het beeld erg vertekend wordt door atypische zaken. Het gaat dan steeds om zaken die hun succes te danken hebben aan andere karakteristieken dan de toelaatbaarheid van contingency fees, namelijk het jurysysteem en bepaalde eigenaardigheden van het aansprakelijkheidsrecht die wij niet kennen. Die karakteristieken leiden er toe dat het denkbaar is dat een extreem hoge vergoeding wordt toegewezen en het daardoor aantrekkelijk kan zijn om te procederen in zaken waarin slechts een kleine kans bestaat om een eventueel proces te winnen.
Aan contingency fee lawyers wordt verweten dat zij alleen kansrijke zaken nemen, maar het procederen in kansrijke zaken kan er hooguit op duiden dat jury's en/of rechters te snel tot aansprakelijkheid concluderen. Als er zonder de mogelijkheid van contingency fees geen acties worden ingesteld in kansrijke zaken omdat individuen de risico's niet zelf durven te dragen, dan wordt er eerder te weinig geprocedeerd.
Er zijn diverse empirische onderzoekingen naar de effecten van contingency fees verricht door Herbert Kritzer die zich met name op de situatie in Wisconsin heeft gericht. De regulering van contingency fees verschilt van staat tot staat, maar onderzoek in andere staten leverde vergelijkbare uitkomsten op.
Kritzer vond de volgende resultaten[21] :
-
Er zijn geen grote verschillen tussen de uurlonen van advocaten die op basis van contingency fees werken en anderen; wel is bij de eerste groep de variatie in uurlonen groter. Slechts een klein percentage advocaten verdient zeer veel.
-
Er worden in de praktijk allerlei verschillende tarieven afgesproken. Populair zijn een flat fee van 33% en een gelaagde structuur waarbij 25% verschuldigd is in geval van schikking, 33% bij een proces en 40% indien de zaak pas na hoger beroep voor de eiser tot een goed einde komt.
-
Advocaten hebben de echt lucratieve zaken (ruwweg de top 10%) nodig om een verwacht uurloon te behalen dat compenseert voor de risico's die zij nemen door contingency fees te hanteren. De meeste advocaten kunnen het zich echter niet permitteren om sterk selectief te zijn. Zij accepteren een bulk zaken in de (gerechtvaardigde) hoop dat er voldoende lucratieve bij zijn.
-
De meeste advocaten die contingency fee-tarieven hanteren, handelen tevens zaken af op basis van een uurloon.
-
Cliënten hebben - in ieder geval in letselschadezaken - een sterke voorkeur voor contingency fees, indien er maar de geringste kans op verlies bestaat. Dit geldt zelfs indien de advocaat op basis van de belangen van de cliënt een uurtarief adviseert.
-
Er is geen reden om aan te nemen dat cliënten achteraf vaker ontevreden zijn over de in rekening gebrachte contingency fees dan over uurlonen.
In een ander onderzoek ging Kritzner expliciet in op de rol van de advocaat als gatekeeper, dus als degene die de poorten gesloten houdt om een horde aan claims tegen te houden[22] . Advocaten blijken inderdaad als zodanig te functioneren. Zij accepteren ongeveer een derde van de op basis van contingency fees aangebrachte zaken, een percentage dat overigens rond de 50 ligt voor kleinere kantoren en door de zeer grote kantoren omlaag wordt gehaald. Zoals men mocht verwachten worden zaken afgewezen indien de slaagkans klein is en/of de te verkrijgen schadevergoeding te gering is ten opzichte van de kosten.
Ook de wijze waarop advocaat en cliënt met elkaar in contact komen is door Kritzer onderzocht[23] . Hoewel er inderdaad een telefoonnummer 1-888-Lot o'Cash bestaat om in contact te komen met letselschadeadvocaten blijken advertenties over radio of televisie - laat staan advertenties waarin aan slachtoffers gouden bergen worden beloofd - slechts een geringe rol te spelen in de werving. Advocaten moeten het in de eerste plaats hebben van mond-tot-mondreclame van tevreden eerdere cliënten en in de tweede plaats van cliënten die hun naam hebben gevonden in de Yellow Pages. Hoewel uiteraard in mindere mate dan in andere type zaken, is er zelfs een behoorlijke groep die na een eerdere letselschade terugkeert bij dezelfde advocaat naar aanleiding van een nieuw ongeval (Kritzner constateert dat sommige mensen blijkbaar erg gevoelig zijn voor letselschades). Wel is het zo dat radio- en televisieadvertenties bij letselschades belangrijker zijn dan bij andere type zaken. In Wisconsin is er een groot gespecialiseerd kantoor dat veel op deze wijze adverteert. Dit kantoor heeft bijzondere expertise verworven in het snel beoordelen van claims. Andere advocaten hebben slechte ervaringen met advertenties omdat deze veel kosten, terwijl zij vooral telefoontjes over kansloze zaken opleveren.
Hoewel meer empirisch onderzoek (als altijd) welkom zou zijn, kan de conclusie worden getrokken dat de gevonden resultaten in hoofdlijnen overeenstemmen met hetgeen op basis van een rechtseconomische analyse mocht worden verwacht. In ieder geval is er geen reden om aan te nemen dat contingency fees daadwerkelijk tot de vermaledijde Amerikaanse toestanden leiden.
7
Public choice aspecten
De tak binnen de rechtseconomie die zich bezighoudt met politieke besluitvorming staat bekend als de public choice-theorie. Deze theorie is relevant bij de beantwoording van de vraag of (de)regulering betreffende de beloningsstructuur voor advocaten door de overheid dient te geschieden of aan de beroepsgroep zelf kan worden overgelaten.
De public choice-theorie leert dat relatief kleine pressiegroepen, die homogene belangen behartigen, er vaak in slagen om via politieke processen groepsbelangen te realiseren die in strijd zijn met het algemeen belang. De stelling dat aan de Nederlandse Orde van Advocaten wat betreft de beloningsstructuur voor advocaten een publiekrechtelijke taak zou moeten toekomen, dient vanuit de public choice-theorie dan ook kritisch te worden bekeken. De theorie schrijft zeker niet voor dat de behartiging van aspecten van het algemeen belang aan een belangengroep wordt overgelaten. Dit kan slechts anders liggen als het een materie betreft die zeer specialistische kennis vergt, die bij de beroepsgroep in veel sterkere mate aanwezig is dan bij de wetgever of een toezichthoudend orgaan. Hiervan is bij advocatentarieven - veeleer een economisch dan een juridisch probleem - geen sprake. Op grond van overwegingen van public choice rust in deze zaak de bewijslast derhalve bij de Orde, niet bij de NMa.
8
Conclusie
Uiteraard kon in het kader van deze bijdrage slechts een summier overzicht worden gegeven van de rechtseconomische aspecten van no cure, no pay en quota pars litis. Het verdient aanbeveling om een meer omvattend onderzoek te verrichten waarbij ook empirische aspecten van de Nederlandse rechtspleging aan de orde komen. Op grond van het beschikbare materiaal kunnen echter eenduidige conclusies worden getrokken en het is de vraag of aanvullend onderzoek deze zouden veranderen.
Van het toestaan van no cure, no pay zijn voor de zaken die hiervoor geschikt zijn een betere toegang tot de rechtshulp en betere incentives voor de advocaat te verwachten. Het toestaan van quota pars litis versterkt met name dit laatste effect. Hier staan geen substantiële nadelen tegenover. Verwijzingen naar Amerikaanse toestanden berusten op anekdotes en niet op conclusies uit systematisch empirisch onderzoek.
Van het toestaan van contingency fees kan een verbeterde marktwerking in de advocatuur worden verwacht. Garanties voor optimale prijsconcurrentie bieden zij echter niet en er blijft derhalve een toezichthoudende taak voor de NMa.
[1] Zie D.L. Rubinfeld en S. Schotchmer, Contingent fees, in P. Newman (red.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law: Vol. I, Macmillan, Londen 1998, p. 415-419.
[2] Zie voor een overzicht van de situatie in het Verenigd Koninkrijk H.S.E. Gravelle, Conditional fees in Britain, in P. Newman (red.), a.w., p. 382-386.
[3] Zie hierover Y.L. Tan, Champertous contracts and assignments, 106 Law Quarterly Review, 1990, p. 656-678.
[4] Zie bijv. Nederlands Juristenblad, afl. 6, 19 februari 1999, p. 295-304 voor een aantal reacties op het voorlopig oordeel van de NMa.
[5] Vgl. N.F. van Manen, Rechtshulp: no pay, no cure, Rechtshulp, 1994, nr 12, p. 16-19 en E. van der Schans, Contingency fees: Nieuwe kansen voor kosteloze rechtshulp?, Advocatenblad, 19 augustus 1994, p. 663-666.
[6] Zie R.A. Posner, Economic Analysis of Law, 4e ed., Little, Brown & Co, Londen, Boston en Toronto, 1992, p. 567-568.
[7] Zie D.L. Rubinfeld en S. Schotchmer, Contingent fees for attorneys: an economic analysis, 24 Rand Journal of Economics, 1993, p. 343-356.
[8] Conditional fees: a business case, KPMG-Report, Lord Chancellor's Department, 1998.
[9] Zie voor een introductie E. Rasmusen, Games and Information, 2e ed., Blackwell, Cambridge, MA en Oxford, p. 165-193.
[10] Zie Gravelle, a.w., p. 383.
[11] Vgl. P.M. Danzon, Contingent fees for personal injury litigation, Bell Journal of Economics, 1983, p. 213-224.
[12] Zie T.J. Miceli, Do contingent fees promote excessive litigation?, Journal of Legal Studies, 1994, p. 211-224.
[13] Zie T.J. Miceli en K. Segerson, Contingent fees for lawyers: the impact on litigation and accident prevention, Journal of Legal Studies, 1991, p. 381-399.
[14] Een kleine greep uit de vele rechtseconomische literatuur over dit onderwerp: K.N. Clermont en J.D. Currivan, Improving on the contingent fee, Columbia Law Review, 1973, p. 529-639 en G.P. Miller, Some agency problems in settlement, Journal of Legal Studies, 1987, p. 189-215.
[15] Zie B.L. Hay, Optimal contingent fees in a world of settlement, Journal of Legal Studies, 1997, p. 259-278.
[16] Een invloedrijk rapport dat hiertoe heeft bijgedragen is L. Brickman et al., Rethinking contingency fees, The Manhattan Institute, Washington, DC, 1994.
[17] Zoals betoogd in A. Hammerstein, Van ereloon naar hulploon?, Nederlands Juristenblad, afl. 6, 19 februari 1999, p. 298.
[18] Vgl. bijv. T. de Waard, Amerikaanse toestanden, Advocatenblad, 3 februari 1995, p. 99. Dit betoog contrasteert sterk met dat van Posner, a.w., waarin wordt gesteld dat het Amerikaanse (rechters)recht efficiënt is.
[19] Het interessante overzicht in W.C.T. Weterings, Vergoeding van letselschade en transactiekosten: een kwalitatieve en kwantitatieve analyse, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 1999, p. 25 noemt voor de VS een percentage van (slechts) 10%.
[20] Deze vraag wordt gesteld in L.H.A.J.M. Quant en M.V. Ulrici, Loon naar werk?, Ars Aequi, 1998, p. 474-480, waar net als hier wordt geconcludeerd dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen contingency fees en de algemeen als onwenselijk beschouwde aspecten van het Amerikaanse rechtssysteem.
[21] Zie H.M. Kritzer, The wages of risk: the returns of contingency fee legal practice, DePaul Law Review, Winter 1998.
[22] Zie H.M. Kritzer, Contingency fee lawyers as gatekeepers in the American civil justice system, Judicature, 1997, p. 22-29
[23] Zie H.M. Kritzer en J.K. Krishan, Sources of contingency fee cases and their implications for case handling, verschijnt in Law and Policy, eind 1999.