pag. 265 VR 2005, Subrogatie in het nieuwe verzekeringsrecht (art. 7:962 BW)

VRA 2005, p. 265
2005-09-01
N. Frenk
Subrogatie in het nieuwe verzekeringsrecht (art. 7:962 BW)
VRA 2005, p. 265
N. Frenk
BW art. 3:310 BW art. 3:317 BW art. 6:34 BW art. 6:36 BW art. 6:154 BW art. 6:212 BW art. 7:661 BW art. 7:961 BW art. 7:954 BW art. 7:962 K art. 284
1
Inleiding
Artikel 284 K en - in het nieuwe verzekeringsrecht - artikel 7:962 BW beogen beide te voorkomen dat een aansprakelijke derde profiteert van het feit dat de benadeelde van zijn eigen verzekeraar zijn schade vergoed heeft gekregen. Daartoe bewerkstelligen deze bepalingen dat, in het geval de verzekerde krachtens verzekering zijn schade vergoed heeft gekregen, de verzekeraar krachtens subrogatie in de rechten van de verzekerde treedt. De verzekeraar kan aldus - met enige beperkingen - de door hem vergoede schade weer verhalen op de aansprakelijke derde. Subrogatie dient overigens meer doelen dan alleen te voorkomen dat deze derde de dans ontspringt. Het bewerkstelligt - in het verlengde daarvan - eveneens dat de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht ook tot hun recht komen in een situatie waarin deze derde weet of erop anticipeert dat de door hem veroorzaakte schade door een verzekering zijdens de benadeelde wordt gedekt. Daarbij is subrogatie niet alleen in het voordeel van de verzekeraar die aldus de door hem gedane uitkering geheel of gedeeltelijk kan verhalen, maar ook in het voordeel van verzekerden. Het heeft immers ook een premiedrukkend effect.
In deze bijdrage zal ik de belangrijkste verschillen tussen artikel 284 K en artikel 7:962 BW behandelen. In de eerste plaats is dit de nadrukkelijke vermelding in artikel 962 lid 1 van de verplichting van de verzekerde om zich te onthouden van elke gedraging die afbreuk kan doen aan het verhaalsrecht van de verzekeraar (nr 3). Daarna de bepaling dat de verzekeraar ook gesubrogeerd wordt indien hij onverplicht een uitkering heeft gedaan (nr 4). Vervolgens zal het rangordeprobleem aan de orde komen dat in het nieuwe recht ten voordele van de verzekerde wordt opgelost (nr 5). Vervolgens besteed ik aandacht aan een andere beperking op het verhaalsrecht van de verzekeraar, namelijk het verbod van verhaal op personen die in een bepaalde relatie tot de verzekerde staan (nr 6). Tot slot zal de vraag aan de orde komen tot welke overgangsrechtelijke vragen deze verschillen aanleiding kunnen geven en hoe de wetgever deze oplost (nr 7).
Allereerst zal echter aandacht worden besteed aan juist enkele belangrijke overeenkomsten tussen artikel 284 K en artikel 7:962 BW.
Maar alvorens daartoe over te gaan eerst nog het volgende. Zoals het er nu naar uitziet zal artikel 7:962 BW als onderdeel van het nieuwe verzekeringsrecht op 1 januari 2006 in werking treden. Op die datum zal ook de nieuwe Zorgverzekeringswet (w.o. 29 763) in werking treden. In de praktijk zijn het vooral zorgverzekeraars op wie krachtens subrogatie vorderingen overgaan en voor wie artikel 962 dan ook van groot belang zal zijn. Dit belang zal onder de nieuwe Zorgverzekeringswet alleen maar toenemen nu iedere ingezetene zich particulier dient te verzekeren en daardoor de Ziekenfondswet - en daarmee het zelfstandig verhaalsrecht van artikel 83b van deze wet - zal vervallen. In deze bijdrage zal daarom - vaak bij wijze van voorbeeld - relatief meer aandacht worden besteed aan de positie van de gesubrogeerde zorgverzekeraar.
2
Overeenkomsten
De tekst van artikel 284 K en die van de artikel 7:962 lid 1, eerste zin, zijn vrijwel gelijkluidend. Zo wordt bijvoorbeeld in beide bepalingen tot uitdrukking gebracht dat niet bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan die vorderingen die de verzekerde op een andere verzekeraar heeft. Deze restrictie is voor het nieuwe recht ook noodzakelijk om bij meervoudige verzekering artikel 7:961 lid 3 tot zijn recht te laten komen. Het voorkomt immers dat de verzekeraar die als eerste wordt aangesproken krachtens subrogatie de gehele schade kan verhalen op de andere verzekeraar, terwijl artikel 7:961 lid 3 slechts verhaal mogelijk wil maken naar evenredigheid van de bedragen waarvoor iedere verzekeraar afzonderlijk kan worden aangesproken.
Beide bepalingen hanteren voorts de constructie dat de vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan. Dit vereist dat een dergelijke vordering ook overdraagbaar is (vgl. art. 3:83 lid 3). Bij een vordering tot schadevergoeding is dat vrijwel altijd het geval, echter niet zonder meer bij een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Artikel 6:106 lid 2 BW bepaalt dat een dergelijke vordering alleen overdraagbaar is indien het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Nu zijn er weinig verzekeringen die ook immateriële schade dekken, maar ze zijn er wel. Men denke bijvoorbeeld aan de schadeverzekering voor inzittenden en de ingevolge artikel 7 van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen verplicht te sluiten verzekering. Betekent dit dat een derde bij deze schadepost dan toch de dans weet te ontspringen? In de nabije toekomst vermoedelijk niet. Het voornemen bestaat immers om in artikel 6:106 lid 2 BW iedere beperking voor een overgang onder bijzondere titel te laten vervallen[1] .
Ook gemeenschappelijk aan beide bepalingen is dat de verzekeraar door subrogatie als het ware in de schoenen van de verzekerde komt te staan. Hij kan jegens de derde dan ook niet meer rechten doen gelden dan de verzekerde jegens de derde heeft. Subrogatie wil weliswaar voorkomen dat een derde profiteert van een verzekering, maar mag ook niet zover gaan dat zijn positie daardoor verslechtert. De derde kan dan ook jegens de verzekeraar dezelfde verweren voeren die hem jegens de verzekerde ten dienste zouden hebben gestaan (art. 6:145 BW). Denk bijvoorbeeld aan eigen schuld van de verzekerde of aan het verstrijken van een verjaringstermijn.
Bij dit laatste kan zich mogelijk nog wel een probleem voordoen, in het bijzonder bij toekomstige door een verzekering gedekte schade, zoals bij een zorgverzekering. Ingevolge artikel 3:310 BW begint de vijfjaars-termijn te lopen op het moment waarop de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon. Doorslaggevend is hier doorgaans de wetenschap van de verzekerde[2] . De verzekeraar die voorziet dat hij (ook) in de toekomst uitkeringen zal moeten doen, kan zijn positie veilig stellen door regelmatig te stuiten[3] . De vraag is echter of dit alleen de verzekeraar baat die de stuitingshandeling verricht, maar ook een eventuele opvolgende verzekeraar. Deze is immers ten tijde van deze handeling nog niet aan te merken als schuldeiser in de zin van artikel 3:317 BW. Het doel van een stuiting, namelijk dat de schuldenaar ook na het verstrijken van de verjaringstermijn er rekening mee moet houden dat hij tot betaling kan worden aangesproken, pleit ervoor ook deze opvolgende verzekeraar hiervan te laten profiteren. Daarvoor pleit ook dat de schuldenaar anders een toevallig voordeeltje in de schoot geworpen krijgt door het enkele feit dat de verzekerde van verzekeraar wisselt. Verdedigbaar is voorts dat een opvolgende verzekeraar profiteert van een stuiting door erkenning die besloten ligt in een betaling door de derde aan de vorige verzekeraar (art. 3:318)[4] . Bij dit alles zij ook bedacht dat, in het geval in een situatie als deze de verzekerde heeft gestuit, de aldus gestuite vordering bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaat[5] .
3
Benadeling van de verzekeraar
Artikel 7:962 lid 1, tweede zin, bepaalt dat de verzekerde zich moet onthouden van elke gedraging welke aan het recht van de verzekeraar tegen de derde afbreuk doet. Te denken valt bijvoorbeeld aan een door de verzekerde getroffen schikking waarbij afstand wordt gedaan van verdere aanspraken of aan het bemoeilijken van zijn bewijspositie. De verzekerde die aldus de verzekeraar benadeelt is ingevolge artikel 6:74 BW tot schadevergoeding verplicht, indien deze benadeling althans aan de verzekerde is toe te rekenen. De verzekeraar kan de door hem geleden schade met de uitkering verrekenen (art. 6:127 BW).
Naar huidig recht is de verzekerde krachtens artikel 6:154 BW tot hetzelfde verplicht. Dit roept dan wel de vraag op of deze bepaling wel zelfstandige betekenis heeft naast artikel 6:154 BW[6] . Sedert de toevoeging aan artikel 7:962 lid 1, tweede zin, namelijk dat de verzekerde alleen nadat het risico zich heeft verwezenlijkt zich van deze gedragingen dient te onthouden[7] , heeft dit naar mijn mening inderdaad zelfstandige betekenis. Naar huidig recht staat immers niet onomstotelijk vast dat onder artikel 6:154 BW niet begrepen zijn handelingen van de verzekerde voordat het risico zich heeft verwezenlijkt[8] . Een en ander betekent dat de verzekerde zich van deze gedragingen heeft te onthouden vanaf het moment dat het risico zich heeft verwezenlijkt tot het moment waarop de verzekeraar tot uitkering overgaat. Op dit laatste moment gaat immers de vordering van de verzekerde op de verzekeraar over en is hij niet meer bij machte om de verzekeraar te benadelen.
Het bekende voorbeeld van een gedraging voor de verwezenlijking van het risico die derhalve niet aan de verzekerde kan worden tegengeworpen, is een in het verleden aanvaard exoneratiebeding. De CDA-fractie in de Eerste Kamer was er niet zonder meer van overtuigd dat een verzekeraar dit tegen zich moet laten werken. In de memorie van antwoord wordt daarover het volgende opgemerkt:
'Vaak hebben dergelijke exoneratieclausules de strekking om het risico van bepaalde handelingen tussen partijen te verdelen, bijvoorbeeld met het oog op het gegeven welke partij het beste in staat is dit risico te verzekeren. Indien een partij mede met het oog op aldus aan hem toebedeelde risico's tegen premiebetaling een verzekering heeft gesloten, dient de verzekeraar hem de aanvaarding van een dergelijke clausule niet te kunnen tegenwerpen. Vaak ook maken dergelijke clausules onderdeel uit van algemene voorwaarden. In die gevallen heeft de verzekerde, die een dergelijke clausule heeft aanvaard, nauwelijks of geen zeggenschap gehad op de inhoud daarvan, terwijl dergelijke clausules dan vaak door alle ondernemers van dezelfde branche worden gehanteerd. De verzekerde die de aanvaarding van een dergelijke clausule zou kunnen worden tegengeworpen zou daardoor in een onmogelijke - beknelde - situatie terecht komen[9] .'
De verplichting om zich te onthouden van gedragingen die de verzekeraar kunnen benadelen, rust op de verzekerde. Dit betekent echter niet dat deze verplichting niet rust op een derde die de verzekering nog niet heeft aanvaard, maar nadien wel aanspraak maakt op een uitkering. Artikel 7:945 BW voorkomt dit doordat het bepaalt dat onder verzekerde tevens dient te worden verstaan degene die door aanvaarding een recht op vergoeding kan krijgen. Of dit onder het huidige recht ook duidelijk is, valt zeer te betwijfelen, nu artikel 6:154 BW deze verplichting op de schuldeiser legt en een derde die nog niet heeft aanvaard nog niet als zodanig valt aan te merken. Ook daarom heeft de aparte vermelding in artikel 7:962 zelfstandige betekenis naast artikel 6:154 BW.
4
Ook subrogatie bij een onverplichte uitkering
Artikel 7:962 lid 1, eerste zin, bewerkstelligt door de woorden 'al dan niet verplicht' dat de verzekeraar niet alleen wordt gesubrogeerd indien hij tot een uitkering verplicht is, maar ook indien hij onverplicht de schade van de verzekerde vergoedt; een zgn. coulance-uitkering. Daarmee wordt voorkomen dat de derde er belang bij heeft om de verschuldigdheid van de door de verzekeraar gedane uitkering te betwisten. Dit is niet alleen ongerijmd omdat een buitenstaander zich aldus gaat bemoeien met dekkingsvragen, maar vooral onwenselijk omdat dit het doen van een coulance-uitkering ontmoedigt. Tot voor kort was het overigens nog geldend recht dat een verzekeraar bij een coulance-uitkering niet wordt gesubrogeerd[10] . In HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212, VR 2001, 41, heeft de Hoge Raad voor het eerst anders beslist[11] .
In artikel 7:961 lid 2 is om vergelijkbare redenen hetzelfde bepaald in geval van 'meervoudige verzekering'. Een verzekeraar die immers onverplicht de schade vergoedt, zou anders geen verhaal kunnen nemen op een andere verzekeraar die deze schade wel dekt. Er is bij een dergelijke coulance-uitkering namelijk geen sprake van meer dan één verzekering die de schade dekt[12] . Dit zou leiden tot het merkwaardig gevolg dat bij 'meervoudige verzekering' wel verhaal kan worden genomen indien de schade verplicht wordt vergoed, maar niet indien deze onverplicht wordt vergoed. Ook dit ontmoedigt het doen van een coulance-uitkering, te meer omdat ook hier een tweede verzekeraar, bij verhaal door een eerste verzekeraar, er belang bij heeft om de verschuldigdheid van de door de eerste verzekeraar gedane uitkering te betwisten.
5
De verzekerde heeft voorrang
Niet zelden zal de verzekeraar niet de volledige schade vergoeden. Te denken valt aan een eigen risico, overschrijding van de verzekerde som of aan de situatie waarin een verzekering alleen bepaalde schadecomponenten dekt, zoals bij een zorgverzekering. In dat geval hebben zowel de verzekerde als de verzekeraar een vordering op de derde.
In de volgende twee situaties kan zich dan een rangordeprobleem voordoen. In de eerste plaats indien deze derde onvoldoende verhaal biedt. Daarnaast indien de derde niet voor de volledige schade aansprakelijk is, bijvoorbeeld omdat diens aansprakelijkheid krachtens de wet of overeenkomst is beperkt of omdat de schade mede door eigen schuld van de verzekerde is veroorzaakt. Dit rangordeprobleem wordt in artikel 7:962 lid 2 ten voordele van de verzekerde opgelost, doordat het - kortweg gezegd - bepaalt dat de verzekeraar zijn verhaalsrecht niet ten nadele van de verzekerde mag uitoefenen.
Waarom wordt de verzekeraar hier achtergesteld? De CDA-fractie in de Eerst Kamer zag daarvoor geen enkele rechtvaardiging. In de memorie van antwoord wordt hierop gereageerd door met instemming de opvatting van Mulder te citeren[13] :
'de verzekering (biedt) een soort garantie (tegen premiebetaling) dat in ieder geval de verzekerde op de verzekeringssom kan rekenen naast hetgeen de derde beschikbaar heeft. De vordering op de derde is in de eerste plaats zijn vordering, hij heeft op de inning van die vordering in eerste instantie recht en wel in die mate dat uiteindelijk zijn totale schade vergoed wordt. De overgang van de vordering op de verzekeraar strekt ertoe de laedens de dans niet te laten ontspringen, doch dient geenszins tot gevolg te hebben dat daaruit een nadeel voor de verzekerde voortvloeit[14] .'
Overigens ligt de achterstelling van de verzekeraar minder voor de hand indien het aan de verzekerde is toe te rekenen dat de verzekeraar niet de volledige schade vergoedt. Men denke bijvoorbeeld aan het niet-nakomen van de meldings- of bereddingsplicht[15] . Een voorbeeld: De verzekerde heeft een schade van 100, maar omdat hij zijn verplichting tot beredding niet is nagekomen, ontvangt hij een uitkering van 80. Een derde die voor deze schade aansprakelijk is, kan zich er in dit geval eveneens op beroepen dat de verzekerde niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, zodat hij ingevolge artikel 6:101 BW (ook) voor 80 aansprakelijk is. Indien de verzekerde nu ten nadele van zijn verzekeraar 20 kan verhalen op deze derde, betekent dit dat de schade die het gevolg is van het niet-nakomen van de bereddingsplicht de facto voor rekening van de verzekeraar komt, nu deze laatste immers nog maar 60 kan verhalen. Het lijkt mij daarom verdedigbaar dat in dat geval een beroep van de verzekerde op lid 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is[16] .
Hoe verhoudt de voorrangsregeling van lid 2 zich tot de directe actie indien de derde zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt? De directe actie bewerkstelligt dat de benadeelde met letselschade direct door de verzekeraar van de derde schadeloos wordt gesteld. De verzekeraar kan niet bevrijdend aan deze derde betalen. Artikel 7:954 lid 7 BW voorkomt vervolgens dat de gesubrogeerde verzekeraar via de directe actie verhaal kan nemen op de verzekeraar van de derde. Dit betekent dat de verzekeraar van de derde eerst de benadeelde zal moeten voldoen, en - voorzover de gesubrogeerde verzekeraar een vordering op de derde heeft - vervolgens de derde. Artikel 7:954 heeft derhalve tot effect dat de benadeelde ook zonder de voorrangsregeling van lid 2 bij voorrang schadeloos wordt gesteld, zodat lid 2 in deze situatie geen zelfstandige betekenis heeft.
In de Eerste Kamer is over de voorrangsregeling van lid 2 de vraag gesteld hoe het recht van de verzekerde alsnog veilig kan worden gesteld, indien de gesubrogeerde verzekeraar geheel te goeder trouw zijn schade vergoed heeft gekregen en vervolgens de aansprakelijke partij niet meer in staat (of verplicht) is om de restantschade van de verzekerde te voldoen. In de nadere memorie van antwoord wordt daarover opgemerkt, dat de verzekeraar, die aldus ten koste van de verzekerde meer vergoed heeft gekregen dan waarop hij aanspraak kan maken, ten koste van de verzekerde ongerechtvaardigd is verrijkt. Artikel 6:212 BW verplicht in dat geval de verzekeraar de schade van de verzekerde te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Voorts wordt erop gewezen dat in de situatie waarin de aansprakelijke partij beperkt aansprakelijk is en lid 2 tot gevolg heeft dat alleen de verzekerde nog een vordering op deze partij heeft, de verzekerde bovendien op grond van de artikelen 6:34 jo 36 BW verhaal kan nemen op de verzekeraar[17] . Twijfelachtig is of de verzekerde ook een verhaalsrecht kan ontlenen aan artikel 6:36 BW indien de aansprakelijke partij onvoldoende verhaal biedt. In dat geval is de aansprakelijke partij immers nog wel aan zowel de verzekerde als aan de verzekeraar tot schadevergoeding verplicht en kan daarom vermoedelijk niet gezegd worden dat een betaling aan de verzekeraar een onbevoegde betaling in de zin van artikel 6:34 BW is.
6
Het verbod van verhaal
Naar huidige recht wordt aangenomen dat geen verhaal kan worden genomen op een medeverzekerde, omdat deze niet als een derde in de zin van artikel 284 K is aan te merken. Deze beperking is echter betrekkelijk willekeurig. Indien bijvoorbeeld een echtgenoot toevallig niet onder dezelfde polis is meeverzekerd, is verhaal op deze echtgenoot mogelijk. Dit is onwenselijk. In artikel 7:962 lid 3 wordt daarom voor het komende recht de kring van personen, op wie de verzekeraar geen vordering verkrijgt, sterk uitgebreid. Het gaat hierbij om personen die in een bepaalde relatie tot de verzekerde staan en waarbij het uitoefenen van verhaal deze relatie zou kunnen verstoren of de verzekerde alsnog economisch zou kunnen treffen. Deze personen zijn de verzekeringnemer, een medeverzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van de verzekerde, de levensgezel van de verzekerde, diens bloedverwanten in de rechte lijn, de werknemer of de werkgever van de verzekerde, en diens collega-werknemers.
Van Dam heeft de vraag opgeworpen of de vermelding van de werknemer in het licht van artikel 7:661 BW wel zelfstandige betekenis toekomt[18] . De betekenis daarvan is inderdaad gering, maar ook weer niet geheel zonder betekenis. Artikel 7:661 BW bepaalt dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever, niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Indien de werknemer aldus niet jegens de werkgever aansprakelijk is, kan ook geen sprake zijn van een vordering die op de verzekeraar overgaat. Artikel 7:962 lid 3 heeft echter tot gevolg dat regres op de werknemer in zijn algemeenheid niet mogelijk is, terwijl artikel 7:661 BW diens aansprakelijkheid alleen opheft indien de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade aan de werkgever toebrengt. Artikel 7:962 sluit derhalve ook verhaal uit indien de werknemer buiten de uitoefening van zijn werkzaamheden aan zijn werkgever schade toebrengt, omdat verhaal in dat geval eveneens de werkrelatie kan verstoren[19] . Ook om een andere reden heeft de vermelding van de werknemer in lid 3 zelfstandige betekenis. Een voorbeeld: Door bewust roekeloos gedrag van een werknemer raakt zijn werkgever gewond. Ingevolge artikel 7:661 BW blijft hij aansprakelijk. De zorgverzekeraar van de werkgever maakt kosten die het wil verhalen op diens werknemer. Zonder vermelding in lid 3 zou deze verzekeraar verhaal kunnen nemen op de werknemer. Daarbij is van belang dat een zorgverzekeraar bij eigen schuld van de verzekerde geen uitkering kan weigeren, zelfs niet bij opzet[20] . Dit brengt mee dat het verhaalsrecht van de verzekeraar ingevolge de tweede zin van lid 3 in dit geval niet herleeft, dus ook niet bij opzet en bewuste roekeloosheid van de werknemer.
Dit brengt mij bij de betekenis van deze tweede zin van lid 3. De mogelijkheid om op de in lid 3 genoemde personen verhaal te nemen, herleeft indien deze personen jegens de verzekerde aansprakelijk zijn wegens een omstandigheid die, zo zij aan de verzekerde zelf was toe te rekenen, aan diens recht op verzekeringsuitkering afbreuk zou hebben gedaan. Maatstaf is dus of de verzekerde zelf in die situatie zijn recht op uitkering zou hebben verspeeld. Te denken valt bijvoorbeeld aan - zoals hierboven bleek - een bepaalde graad van schuld die - indien de verzekerde zelf de schade had veroorzaakt - tot verval van dekking zou leiden. Te denken valt voorts aan het niet-nakomen van een bereddingsplicht. De gedachte is dat, indien een in lid 3 genoemde persoon een 'bereddingsplicht' niet nakomt en hij daardoor jegens de verzekerde aansprakelijk is, de vordering tot schadevergoeding toch door subrogatie op de verzekeraar overgaat.
Van Dam heeft bepleit de herleving van de subrogatie alleen mogelijk te laten zijn indien de schade door opzet of bewuste roekeloosheid van de derde is veroorzaakt[21] . Dit zou echter tot gevolg hebben dat indien de verzekering - zoals bij een zorgverzekering - ook bij de zwaardere graden van eigen schuld dekking biedt, de verzekeraar alsnog verhaal kan nemen waar dat bij de huidige redactie van de tweede zin niet mogelijk is. Wel kan de vraag gesteld worden of de mogelijkheid om verhaal te nemen toch in alle gevallen zou moeten herleven bij opzet. De tweede zin van lid 3 sluit in deze redactie immers uit dat een zorgverzekeraar verhaal neemt op de echtgenoot van zijn verzekerde die door hem het ziekenhuis 'in is geslagen'.
Ten slotte over lid 3 nog het volgende. Zou verhaal op de in dit lid genoemde personen toch mogelijk moeten zijn indien hun aansprakelijkheid door verzekering is gedekt? De memorie van antwoord zegt hier het volgende over:
'in lid 3 (is) verhaal uitgesloten ten aanzien van personen waarbij het uitoefenen daarvan hun relatie met de verzekerde kan verstoren, of ook de verzekerde economisch kan treffen. Indien een (…) in lid 3 genoemde persoon zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt, zal verhaal door de verzekeraar de verzekerde niet economisch treffen, doch kan dit nog wel degelijk een negatieve invloed hebben op hun relatie. Men denke alleen al aan een mogelijk langdurig schaderegelingsproces of een rechterlijke procedure tussen beide verzekeraars waarbij de een als aansprakelijke partij en de ander mogelijk als getuige is betrokken, en waarbij zij telkens geconfronteerd worden met de schadeveroorzakende gebeurtenis[22] .'
7
Tot slot: overgangsrecht
De belangrijkste verschillen tussen het huidige recht en artikel 7:962 BW zijn - zoals hierboven bleek - in de eerste plaats het rangordeprobleem dat in het nieuwe recht ten voordele van de verzekerde wordt opgelost. Voorts is dit de ruimere kring van personen op wie de verzekeraar ingevolge lid 3 geen verhaal kan nemen.
Tot welke overgangsrechtelijke vragen kunnen deze verschillen aanleiding geven en hoe wil de wetgever deze oplossen?
Het antwoord daarop is te vinden in de onlangs bij de Tweede Kamer ingediende Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek[23] , waarin ook het overgangsrecht is opgenomen. Dit overgangsrecht zal als artikel 221 een plaats krijgen in de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow). In lid 8 van dit artikel is alleen ten aanzien van lid 3 een overgangsbepaling opgenomen.
In dit lid is bepaald dat lid 3 niet van toepassing is indien het risico zich vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet heeft verwezenlijkt. Anders gezegd: lid 3 is niet van toepassing op schadevoorvallen die zich voor de datum van inwerkingtreding hebben voorgedaan. Hiermee wordt bereikt dat de kring van personen jegens wie subrogatie is uitgesloten niet wijzigt door de toevallige omstandigheid dat een betaling door de verzekeraar ter zake van een dergelijk schadevoorval vóór of na dit tijdstip wordt gedaan. Het belang daarvan doet zich volgens de toelichting bij dit artikel vooral voelen bij in de tijd gespreide betalingen.
Geen specifieke overgangsbepaling is opgenomen met betrekking tot het in lid 2 ten voordele van de verzekerde opgeloste rangordeprobleem. Hier kan zich echter wel een overgangsrechtelijke vraag voordoen, namelijk indien de verzekeraar vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet ten koste van de verzekerde verhaal heeft genomen op de aansprakelijke derde. Zou de verzekerde in dat geval door de enkele inwerkingtreding van de wet het bedrag waarvoor hij benadeeld is van de verzekeraar kunnen opeisen?[24]Artikel 69, onder a, Ow voorkomt dit. Hierin wordt tot uitdrukking gebracht dat iemand niet door de inwerkingtreding van de wet een vermogensrecht verliest. Een specifieke overgangsbepaling is daarom niet nodig.
[1] Zie Kamerstukken II 2003/04, 28 781, nr 7, waarover mijn bijdrage Herijking van de vermogensrechtelijke karakteristieken van het recht op smartengeld, NbBW 2004, p. 62-65.
[2] Tenzij deze wetenschap eerder bij de verzekeraar aanwezig is. Zie hierover J.L. Smeehuijzen, Verjaring van vorderingen krachtens subrogatie en zelfstandig wettelijk verhaalsrecht, WPNR 6606 (2005), p. 66-75. Zie voorts HR 1 april 2005, RvdW 2005, 240, waar hetzelfde wordt aangenomen voor het zelfstandig verhaalsrecht van art. 83b Zfw.
[3] Ik ga er hierbij vanuit dat de verjaringstermijn ook al voor nog in de toekomst te lijden schade kan aanvangen, omdat het ingevolge art. 6:105 BW mogelijk is om ook reeds toekomstige schade te vorderen. Zie Asser-Hartkamp 4-I, nr 674a. Indien men anders zou oordelen, zou de hier geschetste problematiek zich niet voordoen.
[4] Hoewel in HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 is geoordeeld dat een erkenning moet plaatsvinden jegens de rechthebbende tegen wie de verjaring loopt.
[5] Dit alles leidt er wel toe dat in het geval een vorige verzekeraar nimmer regres heeft genomen, dan wel er ook niet anderszins is gestuit, een opvolgende verzekeraar mogelijk met een verstreken verjaringstermijn geconfronteerd wordt. Zie ook Smeehuijzen WPNR 6606 (2005), p. 74, die daarover opmerkt dat het dan ook onwenselijk is dat de debiteur dan nog wordt aangesproken.
[6] Zie C.C. van Dam, Verzekering naar komend recht, preadvies 1995, Zwolle, p. 105.
[7] Bij eerste nota van wijziging (Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr 5).
[8] Zie Asser-Clausing-Wansink, nr 331.
[9] Kamerstukken I 2004/05, 19 529, B, p. 26.
[10] HR 10 januari 1941, NJ 1941, 824.
[11] Wat nog niet tot iedere lagere rechter is doorgedrongen. Zie Hof Amsterdam 18 december 2003, VR 2005, 10.
[12] Zie hierover ook P.J.M. Drion, Subrogatie (7.17.2.25), in: Het nieuwe verzekeringsrecht: een eerste verkenning van 7.17 NBW, Deventer, 2000, p. 150.
[13] Kamerstukken I 2004/05, 19 529, B, p. 27.
[14] S.J.A. Mulder, Subrogatie, diss. Leiden 1988, p. 142.
[15] Ook valt te denken aan een verrekening met de uitkering van nog achterstallige premies. Indien in deze situatie de verzekerde ten nadele van de verzekeraar het verminderde gedeelte van de uitkering op de derde kan verhalen, komen feitelijk de niet betaalde premies alsnog voor rekening van de verzekeraar. Aangenomen kan echter worden dat verrekening niet in de weg staat aan subrogatie voor de volledige uitkering, immers de verzekerde kan geacht worden tot het beloop van de uitkering zijn schade vergoed te hebben gekregen. Zie hierover F.R. Salomons, Verzekering ten behoeve van een derde, diss. Utrecht 1996, p. 405-407.
[16] Indien het niet aan de verzekerde is toe te rekenen dat de verzekeraar niet de volledige schade vergoedt, maar wel dat de derde door eigen schuld van de verzekerde - derhalve anders dan vanwege het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht - niet volledig aansprakelijk is, ligt dit anders. Dan is het wel te rechtvaardigen dat de verzekeraar wordt achtergesteld, nu immers een verzekering - met een enkele uitzondering - ook beoogt de schade te dekken die door eigen onvoorzichtigheid is veroorzaakt.
[17] Kamerstukken I 2004/05, 19 529, E, p. 17.
[18] Preadvies, p. 111.
[19] Vgl. HR 7 november 1975, NJ 1976, 332, VR 1976, 25.
[20] HR 11 september 1998, NJ 1999, 664. Zie ook nadrukkelijk art. 15 lid 2 van de Zorgverzekeringswet.
[21] Preadvies, p. 113.
[22] Kamerstukken I 2004/05, 19 529, B, p. 27. Zie voorts Van Dam (preadvies, p. 110) die opmerkt dat de beslissing of er een aansprakelijkstelling zal plaatsvinden van het ene gezinslid door het andere tot de soevereiniteit van het gezin behoort.
[23] Kamerstukken II 2004/05, 30 137, nrs 1-3.
[24] Zie voor de grondslagen het slot van paragraaf 5.