pag. 281 VR 1991, De koop van een gebruikte auto

De gemiddelde aspirant-koper van een auto weet van auto's niet veel af. Hij of zij laat zich bij de aanschaf van een gebruikte auto doorgaans alleen leiden door het eigen oordeel en eventuele mededelingen - vaak mooie verkooppraatjes - van de verkoper. De doorsnee koper heeft geen weet van onderzoeksplicht, mededelingsplicht, goede trouw enz. Men staat soms versteld van het gemak waarmee gebruikte auto's worden gekocht, vaak voor forse bedragen - soms gefinancierd - zonder dat enige zekerheid wordt bedongen. Niet zelden is er dan ook sprake van de beruchte kat in de zak. Erkend kan worden dat de koper gemakkelijk kan verdwalen op een terrein waar zelfs juristen de weg nog al eens kwijt raken. De rechtspositie van de koper van een gebruikte auto is altijd onduidelijk geweest en omgeven door discussies over verborgen gebreken, wanprestatie, dwaling en bedrog. Evenwel is er de laatste decennia een ontwikkeling gaande die de rechtspositie van de koper van een gebruikte auto lijkt te verbeteren. De verdergaande rechtsbescherming die het NBW de koper - met name de consument - gaat bieden werpt kennelijk haar schaduw vooruit. De verborgen gebreken-regeling zal in het NBW verdwijnen, zodat de 'versche koe' - die zolang in de weg heeft gestaan aan de juridische mogelijkheden van de koper - voorgoed op stal kan^[1] . Van verborgen gebrek ex artikel 1540 BW e.v. tot de eis dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden, zoals artikel 7:17 NBW voorschrijft. In dit opstel zal worden getracht aan te geven hoe de rechtspositie van de koper van een gebruikte auto is veranderd en hoe deze positie na invoering van het NBW zal zijn. Een korte terugblik op de verborgen gebrekenregeling is onvermijdelijk, al was het maar bij wijze van afscheid^[2] .

Het is lange tijd onduidelijk geweest of de koper van een bepaalde zaak kon ageren op grond van zowel wanprestatie als verborgen gebrek. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend in het hiervoor genoemde versche koe-arrest^[3] . In een later stadium is de Hoge Raad op deze strikte uitleg teruggekomen^[4] door te bepalen dat partijen bij overeenkomst de toepasselijkheid van art. 1540 BW e.v. opzij kunnen zetten, door bijvoorbeeld de afspraak dat de enkele afwezigheid van een bepaalde eigenschap steeds wanprestatie van de verkoper zal opleveren. De koper krijgt hiermee in beginsel alle rechten die uit wanprestatie voortvloeien. In 1970 is de draagwijdte van de verborgen gebreken-regeling verder ingeperkt, in een arrest waarin de Hoge Raad de regeling alleen toepasselijk achtte bij de koop van een individueel bepaalde zaak^[5] . De verborgen gebreken-regeling is dus wel van toepassing bij de specieskoop en niet bij de genuskoop. Toegespitst op dit onderwerp is de verborgen gebreken-regeling naar huidig recht wel van toepassing bij de koop van een gebruikte auto, maar doorgaans niet bij de koop van een nieuwe auto^[6] . Dit onderscheid komt in het NBW te vervallen en voor zowel de genus als specieskoop zal art. 7:17 NBW gaan gelden.

Voor de genuskoop geldt de regeling van art. 7:17 NBW in feite al, sinds het bekende Wasautomatenarrest^[7] . In die tijd hield de Hoge Raad nog wel vast aan de verborgen gebreken-regeling voor de specieskoop^[8] . Met deze uitspraak werd een voorlopig halt toegeroepen aan de verdere afbouw van de verborgen gebreken-regeling.

Keren we na deze algemene beschouwing over de verborgen gebreken-regeling terug naar het onderwerp - de gebruikte auto - dan valt opnieuw op hoe beperkt de mogelijkheden zijn, zeker bij de oudere jurisprudentie, en voorts valt op hoe grillig de uitspraken kunnen zijn. Zo blijkt dat hoog olieverbruik van een pas gereviseerde motor, geen verborgen gebrek is, maar als gewone slijtage gezien moet worden^[9] . Dit technisch oordeel van de Rechtbank zal door menig deskundige worden betwist.

Een gescheurd chassis is ook geen verborgen gebrek als het bij een goed onderzoek kan worden ontdekt^[10] .

Bovendien zo zegt de rechtbank, is het gebrek niet zodanig dat de auto hierdoor ongeschikt is voor het gebruik waartoe hij is bestemd. Ook dit technische oordeel zal door een deskundige niet snel worden onderschreven.

Een gescheurde krukas van een motor en een gescheurd carter zijn wel verborgen gebreken^[11] , evenals vuil in het lagerwerk van een motor^[12] . In deze laatste uitspraak wordt tevens nog overwogen dat met het beding 'zonder garantie', niet de mogelijkheid vervalt om te ageren op grond van de verborgen gebreken-regeling. Opmerkelijk en zeer vindingrijk is een uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch^[13] waarin wordt overwogen dat de betreffende auto een verborgen gebrek bezat dat er uit bestond dat de auto minder deugdelijk was tengevolge van een gerepareerde aanrijdingsschade. Het verborgen gebrek bestond niet uit afwijkingen die waren achtergebleven tengevolge van onvolledig schadeherstel, maar op grond van een uitgebracht deskundigenbericht werd vastgesteld dat de passieve veiligheid van de auto was verminderd, hetgeen als een verborgen gebrek kon worden aangemerkt^[14] .

Naast de onvoorspelbaarheid van een beroep op de verborgen gebreken-regeling kan nog worden gewezen op andere nadelen, zoals de beperkte vorderingsmogelijkheden aangaande de koopprijs en eventuele schadevergoeding. Als een van de grootste bezwaren geldt de zeer korte termijn waartegen moet worden gedagvaard (1547 BW). Deze termijn begint te lopen op het moment dat de koper het verborgen gebrek heeft ontdekt of zou hebben kunnen ontdekken als hij de normale zorgvuldigheid in acht zou hebben genomen^[15] .

De in art. 1547 BW genoemde vervaltermijn is niet van toepassing indien de verkoper betaling vordert van de nog niet betaalde koopsom en de koper als verweer een beroep doet op de verborgen gebreken-regeling^[16] .

De verborgen gebreken-regeling loopt letterlijk en figuurlijk op zijn einde. Ik denk dat weinigen daarom een traan zullen laten.

Hiervoor is al aan de orde geweest dat de verborgen gebreken-regeling door partijen opzij kan worden gezet door het afspreken van garantie. Alvorens in te gaan op de verschillende problemen die met garantie samenhangen is het wellicht raadzaam even stil te staan bij het fenomeen garantie; met andere woorden wat is 'garantie'?

De term 'garantie' heeft geen vaste betekenis. Het is in de eerste plaats een alledaagse uitdrukking, die in de meest brede zin wordt gebruikt. Te pas en te onpas wordt iets gegarandeerd; van mooi weer tot de beste kwaliteit groente op de wekelijkse markt. Niemand denkt bij dit soort garanties aan het juridisch begrip garantie. In deze laatste betekenis wordt vrijwel algemeen onder garantie verstaan de verplichting van een partij om in te staan voor de deugdelijkheid van een prestatie of produkt, of in te staan voor het plaatsvinden van een zekere gebeurtenis.^[17] Door Schut^[18] is erop gewezen dat deze verplichting - als zelfstandige garantieverplichting - strikt genomen geen plaats heeft in het huidige wettelijke systeem. Art. 1270 BW geeft immers aan dat alle verbintenissen ertoe strekken om 'iets te geven, te doen of niet te doen'. Over 'instaan' wordt in deze bepaling niet gerept. In de jurisprudentie is met deze omstandigheid ook geworsteld.^[19] Het Hof Leeuwarden overwoog onder andere dat het 'niet vermag te ontdekken, ten aanzien van welke, uit het garantiebeding voortspruitende, verbintenis (hetzij om te geven, te doen of niet te doen) van rechtswege door het blijken van het ontbreken van de gegarandeerde eigenschap wanprestatie zou kunnen intreden'. Het Hof Leeuwarden redde zich uit dit probleem door te oordelen dat het garanderen van een bepaalde eigenschap slechts de verplichting tot schadeloosstelling met zich mee kan brengen, indien de gegarandeerde eigenschap blijkt te ontbreken; en een verbintenis tot het vergoeden van schade is vatbaar voor wanprestatie met de daaraan door de wet verbonden gevolgen. Door Schut^[20] worden verschillende manieren besproken waarop de garantieverplichting kan worden ingepast in het systeem van het verbintenissenrecht. Hij geeft de voorkeur aan een uitleg waarbij de garantieplicht wat betreft haar rechtsgevolgen moet worden opgevat 'als ware zij' een prestatieplicht. Dit zou betekenen dat alle rechtsgevolgen die uit wanprestatie voortvloeien in beginsel ook kunnen worden ingeroepen als een garantie niet wordt waar gemaakt. De prestatie- en garantieplicht kunnen in deze visie uitstekend samen gaan wat het objekt betreft, maar het blijven twee verschillende verplichtingen die niet tot elkaar kunnen worden herleid of worden samengebracht^[21] . Ik denk dat deze visie van Schut juist is, mede met het oog op hierna nog te bespreken aspekten, zoals de (on)mogelijkheid tot ontbinding of opschorting.

De Hoge Raad heeft zich, geconfronteerd met deze materie, niet verdiept in dit onderscheid^[22] . De Hoge Raad overweegt onder andere dat onder het niet voldoen door een partij aan haar verplichting in de zin van art. 1302 BW mede is begrepen het geval dat een gebeurtenis uitblijft, voor het plaatsvinden waarvan een andere partij instaat en welk plaatsvinden die partij aldus tegenover de wederpartij voor haar rekening neemt^[23] .

Toch blijven er vreemde aspekten aanwezig bij het verschijnsel garantie, die ook na invoering van het NBW blijven bestaan. Blijven wij bij het onderwerp, de koop van een gebruikte auto, dan bestaat de prestatie van de verkoper primair uit het leveren van de desbetreffende auto. De bijkomende - op zichzelf staande - prestatie bestaat uit het instaan voor een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid. Dit onderscheid is van belang omdat beide prestaties hun eigen specifieke rechtsgevolgen (kunnen) hebben. Levert de verkoper de gekochte auto niet, dan pleegt hij in beginsel wanprestatie. Ontbreekt de gegarandeerde eigenschap of hoedanigheid, dan is niet direkt sprake van wanprestatie. Niet het ontbreken van een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid levert wanprestatie op, maar weigeren om ervoor te zorgen dat die kwaliteit of hoedanigheid ontstaat, is wanprestatie^[24] . Een tweede onderscheid is gelegen in de mogelijkheid dat de verkoper zich bij de plicht om te leveren kan beroepen op overmacht. Bij zijn plicht om in te staan kan hij geen beroep doen op overmacht^[25] . Dit laatste vloeit voort uit de aard van de garantieverplichting. Men neemt als debiteur het risico dat een bepaalde kwaliteit ontbreekt of een gebrek ontstaat. Volgens art. 6:75 NBW kan een tekortkoming een schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De debiteur echter, die een bepaald resultaat of een bepaalde kwaliteit heeft gegarandeerd, geeft bij voorbaat elk beroep prijs op het verweer dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend^[26] .

Tenslotte kan men zich afvragen of de crediteur een volledig beroep op wanprestatie kan doen, als de garantieverstrekker tekort schiet in zijn garantieverplichting. Kan de crediteur in dat geval ontbinding van de koopovereenkomst vorderen of kan hij op grond van de exceptio non adempleti contractus (e.n.a.c.) zijn betalingsverplichting opschorten? Zowel naar huidig recht als naar komend recht zal ontbinding van een overeenkomst of opschorting slechts mogelijk zijn bij een wederkerige overeenkomst. Kenmerk van zo een overeenkomst is het ruilkarakter (6:261 NBW). Gaat dit op bij de garantieverbintenis en is die verbintenis wederkerig? De verkoper kan zich verbinden om 'in te staan' maar wat is de daar tegenoverstaande prestatie van de koper? Een eventuele hogere prijs lijkt mij niet te kunnen worden aangemerkt als de 'daar tegenoverstaande prestatie'. De prijs van een gebruikte auto staat namelijk zelden vast en is in sterke mate afhankelijk van eventuele inruil van een andere auto, de heersende marktverhoudingen en onderhandelingen. Daar komt nog bij dat het al of niet verstrekken van garantie vaak onderdeel uitmaakt van de onderhandelingen en niet zelden wordt garantie als een 'extra' bedongen. Naar mijn mening kan dan ook in die gevallen niet worden gesproken van onderling afhankelijke verplichtingen die een wederkerige (garantie)overeenkomst doen ontstaan. Dit zou strikt genomen betekenen dat geen ontbinding kan worden gevorderd van de hoofdovereenkomst - de koopovereenkomst - en dat verplichtingen niet kunnen worden opgeschort, voor zover de garantieverstrekker tekort schiet in zijn garantieverplichtingen. Een dergelijke beperking lijkt mij niet altijd redelijk, met name niet indien de wanprestatie op zichzelf ernstig genoeg is om ontbinding van een koopovereenkomst of opschorting van een betalingsverplichting te rechtvaardigen. Ik acht het verdedigbaar dat een koper zijn betalingsverplichting geheel of gedeeltelijk kan opschorten, indien een verkoper weigerachtig is om garantiereparaties uit te voeren. Naar komend recht kan een oplossing voor dit (wellicht theoretische) probleem worden gevonden in toepassing van art. 6:261 lid 2 NBW. Het gaat hier om rechtsbetrekkingen die het ruilkarakter missen. Bij deze zogenoemde onvolmaakt wederkerige overeenkomsten, is het voldoende dat wederzijds een prestatie wordt verricht, zonder dat beide partijen zich binden om de vordering op de ander te verkrijgen. Ook een overeenkomst waaruit voor één der partijen slechts een vergoedingsplicht voortvloeit, kan hieronder worden begrepen. De garantie-overeenkomst kan onder de werking van deze bepaling vallen, voor zover de koper geacht kan worden een prestatie te hebben geleverd of een prestatie zal moeten leveren ter verkrijging van de garantie. Het moeten voldoen aan bepaalde voorwaarden is in beginsel al voldoende. Dit zou betekenen dat bij ernstige wanprestatie zijdens de garantieverstrekker alle mogelijkheden, voortvloeiende uit die wanprestatie, kunnen worden ingeroepen.

Vanzelfsprekend kan de inhoud van de garantie hieromtrent nog een belemmering opwerpen, hetgeen veelvuldig voorkomt in beperkende bepalingen van garantiebewijzen^[27] . Wordt geen garantiebewijs verstrekt dan hangt de manier waarop garantie tot stand komt veelal nauw samen met de inhoud van de garantie.

Aan de hand van enkele voorbeelden wordt duidelijk, dat dit soort situaties een bron van geschillen vormt.

Hiervoor is reeds geschetst dat de verborgen gebreken-regeling steeds meer heeft ingeboet als rechtsgrond voor een aktie tegen de verkoper.

In het zogenoemde Stavenuiter-arrest^[36] is met betrekking tot de koop van een gebruikte auto - derhalve een specieskoop - uitvoerig getoetst aan de algemene regels voor wanprestatie, met name zoals dat in art. 7:17 NBW is geregeld. Advocaat-Generaal mr Biegman-Hartogh geeft in haar conclusie bij voornoemd arrest met verwijzing naar jurisprudentie en literatuur dan ook aan dat art. 7:17 NBW reeds thans als geldend recht kan worden aangemerkt. Het valt derhalve te verwachten dat de teleurgestelde koper van een gebruikte auto zich reeds nu kan beroepen op wanprestatie, hoewel geen enkele vorm van garantie is bedongen. Daarnaast staat vanzelfsprekend de mogelijkheid open om te ageren op grond van dwaling of bedrog. Vooropgesteld zij dat de grens tussen wanprestatie en dwaling niet altijd duidelijk valt aan te geven. Dwaling ziet op een wilsgebrek bij het sluiten van de overeenkomst en wanprestatie raakt de uitvoering van de overeenkomst, doch niet zelden zal bij een slechte uitvoering van de overeenkomst de koper kunnen beweren dat hij heeft gedwaald. Het hiervoor genoemde Stavenuiter-arrest is daar een fraai voorbeeld van^[37] .

De Hoge Raad had in het Stavenuiter-arrest de gelegenheid om zich uit te spreken over de verhouding tussen enerzijds de onderzoeksplicht van de koper en anderzijds de mededelingsplicht of de onderzoeksplicht van de verkoper. Helaas laat de Hoge Raad in het midden of de rechtbank terzake de omvang van deze onderzoeksplicht een juiste maatstaf heeft aangelegd. Hoewel de Hoge Raad dit punt in het midden laat, laat zij wel blijken dat de deskundigheid van de verkoper een belangrijke rol speelt. De vraag opwerpen, lijkt mij daarom de vraag (althans gedeeltelijk) beantwoorden. In dit verband is opmerkelijk dat de Hoge Raad het in beginsel mogelijk acht dat op de professionele verkoper niet alleen een plicht komt te rusten om relevante informatie te verschaffen, maar daarnaast kan de professionele verkoper volgens de Hoge Raad tevens gehouden zijn om zelfstandig een onderzoek in te stellen teneinde de ondeskundige koper te kunnen informeren. In welke gevallen zou deze toch wel vergaande plicht van de verkoper nu kunnen bestaan? De verkoper die weet of kan weten dat hij een auto verkoopt die een gevaar op de weg is, zal zich wat betreft zijn mededelingsplicht en eventuele onderzoeksplicht naar mijn mening niet kunnen verweren met de stelling dat de koper een onderzoek had moeten instellen. Een belang dat de veiligheid raakt van de koper en de veiligheid raakt van andere weggebruikers moet zwaarder wegen dan het commerciële belang van de verkoper. Het zal bekend zijn dat de spreekplicht van de verkoper zwaarder is als die verkoper als deskundige optreedt^[38] . De koper mag van een gerenommeerde dealer eerder verwachten dat die dealer voor de koper essentiële mededelingen zal doen dan van een autohandelaar die zijn zaken doet op de markt of op de hoek van de straat. Niet alleen de deskundigheid zal een rol spelen bij de spreekplicht maar ook het opwekken van een sfeer van betrouwbaarheid zal de spreekplicht en onderzoeksplicht doen toenemen. Als de Bovag naar buiten brengt dat bij Bovag-leden een betrouwbare auto kan worden gekocht, legt dat naar mijn mening op die autobedrijven een zwaardere spreekplicht en onderzoeksplicht. Noblesse oblige!^[39]

In dit licht bezien acht ik de uitkomst van het Stavenuiter-arrest ongelukkig. Het verzuim van de koper, namelijk het niet voldoen aan zijn onderzoeksplicht, was in dit geval naar mijn mening minder ernstig dan het verzuim van de verkoper, die heeft nagelaten (zonodig op grond van eigen onderzoek) mededelingen te doen omtrent de (veiligheids)toestand van de auto.

In een recent arrest van de Hoge Raad^[40] is meer duidelijkheid geschapen omtrent de verhouding spreekplicht-onderzoeksplicht. Het gaat om de volgende casus: Van Geest koopt een 11/2 jaar oude auto van Nederlof. Deze auto had ernstige schade opgelopen en was niet goed gerepareerd. De verkoper wist dit, maar verzuimde de koper te informeren. Van Geest vorderde ontbinding of vernietiging op grond van wanprestatie, dwaling en de verborgen gebreken regeling. In feitelijke instanties werd als vaststaand aangenomen dat op de verkoper een mededelingsplicht rustte. Het Hof Den Haag oordeelde in hoger beroep dat de koper - die had verzuimd vóór de koop een onderzoek in te stellen - het meeste viel te verwijten. De vorderingen werden afgewezen. In cassatie is geoordeeld over de vraag of, eenmaal aannemend dat op de verkoper een mededelingsplicht rustte, diegene die zijn mededelingsplicht heeft geschonden een beroep op dwaling kan afweren, met de stelling dat de wederpartij niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. De Hoge Raad sluit aan bij het bekende arrest Van der Beek/Van Dartel^[41] .

Wanneer eenmaal vaststaat dat de wederpartij een mededelingsplicht heeft, zal de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzetten dat een beroep op dwaling wordt afgeweerd met de stelling dat de koper die dwaling aan zichzelf heeft te wijten.

Het enkele feit dat de koper ondeskundig is, brengt niet met zich mee dat hij, op straffe van verlies van het recht zich op dwaling te beroepen, verplicht is vooraf een onderzoek in te stellen. Door van deze regel af te wijken heeft het hof miskend dat die regel juist ertoe strekt aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden.

De onderzoeksplicht gaat minder ver dan tot dusver vaak werd aangenomen. Als eenmaal vaststaat dat de verkoper op de hoogte is of behoorde te zijn van informatie, die voor de koper relevant is, zal het nalaten van onderzoek door de koper, een beroep op dwaling of wanprestatie niet per definitie doen stranden. In het arrest Van Geest/Nederlof stond vast dat de verkoper zijn spreekplicht had geschonden. In het Stavenuiter-arrest stond dat nog ter discussie. Niettemin is in het Van Geest/Nederlof-arrest nog eens expliciet aangegeven dat de onvoorzichtige koper niet rechteloos is. De (onvoorzichtige) koper die bewijst dat de verkoper zijn spreekplicht schond, heeft nog alle mogelijkheden. Gelet op het Stavenuiter-arrest zal met name de professionele verkoper vrij snel gehouden kunnen zijn mededelingen te doen.

De Hoge Raad bevestigde in dit zeer recente arrest een lijn die in de lagere rechtspraak reeds werd gevolgd^[42] . Het gaat in dit soort zaken in vele gevallen om auto's die ernstige aanrijdingsschade hebben gehad, die matig of slecht zijn gerepareerd en soms zelfs uit verschillende delen bestaan.

Het is vrijwel vaste rechtspraak dat de staat van het chassis/zelfdragende carosserie van een auto voor een koper een essentiële eigenschap is, zodanig dat kan worden gesproken van de zelfstandigheid der zaak. Naast de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad, de Rechtbank Arnhem en de Kantonrechter te Den Haag kan nog worden gewezen op een uitspraak van het Hof s'Hertogenbosch^[43] .

Er zijn in de rechtspraak nogal wat gevallen van dwaling of bedrog aan de orde geweest, die betrekking hebben op het bouwjaar van de auto of de kilometerstand. Deze jurisprudentie is niet geheel eensluidend, doch er is mijns inziens ook op deze terreinen de duidelijke teneur om de consument verdergaande rechtsbescherming te bieden tegen de professionele verkoper.

In het NBW wordt de rechtspositie van de koper van een gebruikte auto beheerst door titel 7.1^[53] . Art. 7:17 NBW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Dit is niet het geval als de afgeleverde zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst.

De verkoper heeft derhalve twee plichten namelijk in de eerste plaats de gekochte zaak leveren en in de tweede plaats ervoor zorgen dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt. Nieuwenhuis heeft in zijn noot onder het Stavenuiter-arrest gewezen op de omstandigheid dat deze dubbele eis tot een conflict van plichten kan leiden. Echter op dit punt wijst ook Nieuwenhuis op de theorie van Schut (rede 'Presteren en Garanderen'), welke hiervoor reeds is aangehaald. Art. 7:17 NBW legt twee rechtsplichten op namelijk enerzijds een prestatieplicht, bestaande uit het leveren van de gekochte zaak, anderzijds een garantieplicht, die er in bestaat dat de geleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Het gaat hier om een wettelijke garantieplicht die moet worden onderscheiden van een contractuele garantie.

De grote vraag is natuurlijk wat de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. In de parlementaire geschiedenis is een aantal omstandigheden genoemd die van belang zijn^[54] . Zo is onder meer van belang de aard van de zaak (nieuw of gebruikt), het soort bedrijf, de prijs, het merk van de zaak, de omstandigheden ten tijde van de koop (uitverkoop, aanbieding enz.), eventuele gemaakte reclame en eventuele eisen die aan de zaak gesteld worden door de overheid.

Toegespitst op dit onderwerp, zou ik de volgende uitgangspunten willen noemen:

De prijs hangt voor een groot deel af van het merk of type auto en de leeftijd van een auto. Voor ƒ 5.000 kan men misschien wel een goede Lada kopen, maar een gebruikte Jaguar voor ƒ 5.000 zal een stuk ouder zijn en de koper mag dan minder verwachten.

De regeling van art. 7:17 NBW is dwingend rechtelijk van aard, voorzover het gaat om een consumentenkoop (art.7:6 NBW). Een consumentenkoop is kort gezegd een koopovereenkomst betreffende een roerende zaak gesloten tussen een particulier en een professionele verkoper (art. 7:5 NBW). Bij een koopovereenkomst tussen particulieren onderling of tussen twee professioneel handelende contractpartners, staat het partijen derhalve vrij om van art. 7:17 NBW af te wijken. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat garanties in het nieuwe wettelijke systeem op een andere wijze zullen functioneren dan thans het geval is. De komende wetgeving kent aan de koper een aantal rechten dwingend toe. Dit houdt in dat de koper een 'garantiebewijs' naast zich neer zou kunnen leggen voorzover het de rechten van de koper beperkt of uitsluit. Garanties behouden daarentegen hun waarde voorzover die garantie de rechten van de koper vergroot^[62] . Het komende recht zal nog wel onzekerheid laten omtrent de geldigheid van een garantietermijn. De wettelijke rechten van de koper kunnen immers worden beperkt door het stellen van een termijn. Ik zou menen dat de koper ook na het verstrijken van de garantietermijn kan ageren op grond van wanprestatie voorzover het gaat om een garantietermijn die geringer dan gebruikelijk is of voorzover het gaat om gebreken die de koper gelet op omstandigheden van het geval niet behoefde te verwachten^[63] .

Art. 7:17 NBW legt op de koper ook de nodige verplichtingen. Immers in lid 2 is bepaald dat de koper alleen die eigenschappen mag verwachten 'waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen'. Dit betekent dat de koper een zelfstandige onderzoeksplicht heeft. Ook deze plicht zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij aansluiting gezocht kan worden bij de hiervoor genoemde omstandigheden en de hiervoor besproken jurisprudentie^[64] .

Art. 7:21 NBW biedt de koper verschillende mogelijkheden tot nakoming, die ten opzichte van het huidig BW een niet onbelangrijke vernieuwing vormen. De koper kan aflevering van het ontbrekende vorderen, herstel van eventuele gebreken op voorwaarde dat de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen en de koper kan eventueel vervanging van de afgeleverde zaak vorderen, tenzij de afwijking te gering is om vervanging te rechtvaardigen. In dit verband rijst de vraag of een gebruikte auto kan worden vervangen zodanig dat is voldaan aan art. 7:17 NBW. In de toelichting op de nota van wijziging^[65] is hieromtrent opgemerkt het geval, dat de koper van een nieuwe auto bij een bezoek aan de showroom van de verkoper zijn keus heeft laten vallen op een bepaalde aanwezige auto, waarvan de aflevering nog enige tijd wordt uitgesteld. Het feit dat wilsovereenstemming is bereikt over de te leveren zaak doet niet af aan het feit dat de zaak feitelijk voor vervanging door een identieke zaak vatbaar is, althans zolang zij nog geproduceerd wordt en door de verkoper kan worden ingekocht. Aan de koper van een niet in deze zin vervangbare zaak, bijvoorbeeld een gebruikte zaak of een soort die niet meer geproduceerd wordt, dient het recht op herstel binnen de grenzen van art. 7:21 lid 1 onder b NBW niet te kunnen worden ontnomen. Ik stel mij voor dat in dit geval de verkoper ook kan kiezen voor teruggave van de koopprijs overeenkomstig art. 7:21 lid 2 NBW.

Een voordeel van het verdwijnen van de verborgen gebreken-regeling is dat de koper zowel een beroep op dwaling als wanprestatie kan doen. Het nieuwe recht staat dit uitdrukkelijk toe^[66] . Evenwel kan de koper van een zaak die niet aan de overeenkomst beantwoordt zich niet met succes op dwaling beroepen, indien de verkoper een voorstel doet tot herstel of tot koopprijsvermindering overeenkomstig art. 7:21 en 6:230 NBW. De koper blijft echter het recht behouden om overeenkomstig art. 6:265 NBW ontbinding van de overeenkomst te vorderen, zij het dat een aanbod tot herstel, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, kan meebrengen dat de tekortkoming de door de koper gevorderde ontbinding niet meer rechtvaardigt. De koper blijft tevens vrij om nakoming te vorderen danwel een andere vorm van nakoming te verlangen dan door de verkoper wordt aangeboden^[67] . Om te voorkomen dat de keuze tussen de verschillende vorderingen (mede) wordt bepaald door verschillende termijnen, is in art. 7:23 NBW een termijn genoemd waarbinnen de verschillende rechtsvorderingen moeten zijn ingesteld. Deze termijn bedraagt twee jaar nadat de verkoper schriftelijk in kennis is gesteld van de tekortkomingen^[68] . Tenslotte zij nog opgemerkt dat de koper bij een consumentenkoop schadevergoeding kan verlangen, voorzover de afgeleverde zaak niet de eigenschappen bezit die de koper mocht verwachten (art.7:24 NBW). Deze regeling vormt één geheel met de inmiddels in werking getreden Wet produktenaansprakelijkheid, zoals die straks is opgenomen in art. 6:185 e.v. NBW. Opmerkelijk is voorts dat de verkoper aansprakelijk kan zijn voor alle schade inclusief gevolgschade, voortvloeiende uit een gebrekkige zaak, indien hij de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd. Op dit punt kan een expliciete garantie voor de verkoper verstrekkende gevolgen hebben. De aansprakelijkheid van de verkoper zal dan moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 6:74 e.v. NBW.

Een kwestie die nauw samenhangt met de bescherming van de consument bij de koop van een gebruikte auto, is niet geregeld in titel 7.1. Het gaat om de (on)mogelijkheid om te revindiceren, zoals dat is geregeld in art. 3:86 NBW. Evenals in het huidige recht is het uitgangspunt dat de eigenaar van een roerende zaak gedurende een periode van drie jaar zijn eigendom kan opeisen. Evenwel komt dit recht de eigenaar alleen toe, als hij het bezit heeft verloren door diefstal. Naar huidig recht kan bij elke vorm van onvrijwillig bezitsverlies worden gerevindiceerd. Er kan echter niet worden gerevindiceerd van de consument die te goeder trouw heeft gekocht van een professioneel handelende verkoper, voor zover die verkoper handelt vanuit een vaste bedrijfsruimte (3:86 lid 3 onder a NBW). Onder zo'n bedrijfsruimte valt ook het slechts van een kantoortje voorziene verkoopterrein of de afgescheiden ruimte in een markthal, die door een vaste gebruiker wordt geëxploiteerd. Het gaat hier volgens de wetgever om normale handel door een als gevolg van de aard van zijn bedrijfsruimte gemakkelijk terug te vinden verkoper, waar een particuliere koper in beginsel geen gestolen zaken behoeft te verwachten. Dit ontslaat de koper van een gebruikte auto niet van zijn verplichting om de autopapieren behoorlijk te controleren^[69] .

De consument die te goeder trouw koopt bij een normaal garagebedrijf, kan dus niet meer worden aangesproken door de oorspronkelijke eigenaar of diens verzekeraar. Deze bijzondere bescherming voor kopers te goeder trouw leent zich niet voor anticipatie^[70] .

Koop op een markt of op straat - een veel voorkomende en actuele aangelegenheid - biedt geen bescherming tegen revindicatie.

Een grensgeval vormt de openbare veiling in een veilinglokaal dat door een vaste veilinghouder wordt geëxploiteerd. De wetgever heeft deze gevallen uitdrukkelijk buiten de omschrijving van art. 3:86 lid 3 onder a NBW gehouden, er vanuit gaande dat de consument zich bewust is van de risico's die samenhangen met de koop op een veiling.

De bijzondere bescherming die het huidige art. 637 BW de koper op een markt of veiling biedt, is nauwelijks meer met de huidige maatschappelijke opvattingen te verenigen^[71] .

Evenwel is titel 7.1 onverkort van toepassing op de veilingkoop zodat de consument - behoudens revindicatie - niet onbeschermd blijft tegen de professionele veilingkoper. Wel zal koop op een veiling van belang kunnen zijn voor de vraag wat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

De conclusie kan zonder meer zijn dat de rechtspositie van de koper van een tweedehands auto met name de laatste tien jaar aanmerkelijk is verbeterd. De betekenis van de verborgen gebreken regeling is steeds verder teruggedrongen en thans tot nagenoeg nul gereduceerd. De jurisprudentie heeft nader inhoud gegeven aan het fenomeen garantie en ook bij onduidelijke afspraken bestaat niet zelden de neiging om garantie aan te nemen. De teleurgestelde koper kan in toenemende mate een beroep doen op wanprestatie of dwaling, waarbij een onmiskenbare tendens bestaat om zwaardere verplichtingen te leggen op de professionele verkoper betreffende het doen van mededelingen en/of het doen van onderzoek. Ook ten aanzien van het bouwjaar van een auto wordt in de rechtspraak steeds meer erkend dat dit een essentieel gegeven is voor een koper evenals de kilometerstand.

Het NBW geeft de koper, met name de consument, een vrij vergaande rechtsbescherming. De hierin geregelde consumentenkoop beoogt, in samenhang met de Wet produktenaansprakelijkheid, Wet algemene voorwaarden en de Wet op de misleidende reclame, een sluitend en evenwichtig geheel te vormen betreffende de rechten en plichten van de consument.

De handel in slechte auto's zal hierdoor waarschijnlijk niet afnemen. Wel zal de koper hier minder vaak de dupe van behoeven te zijn, al blijft hij gewaarschuwd niet al te snel voor een mooi glimmend exemplaar te vallen!