pag. 297 VR 2009, Het voorontwerp Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

De voorwaarde dat de prejudiciële vraag een rechtsvraag betreft, is in het licht van de bedoeling van de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen en de bestaande cassatietaak van de Hoge Raad - toetsing op schending van het recht - vanzelfsprekend. In de toelichting worden rechtsvragen omschreven als vragen die betrekking hebben op de toepassing en uitleg van rechtsregels waarin begrippen worden gehanteerd die voldoende bepaalbaar zijn in de zin dat zij door de wetgever uitputtend zijn gedefinieerd.^[8] Tussen zuivere rechtsvragen enerzijds en zuiver feitelijke vragen anderzijds bevindt zich echter een categorie vragen die een gemengd karakter hebben. Het gaat om vragen waarbij het rechtsoordeel sterk verweven is met - en niet los gezien kan worden van - waarderingen van feitelijke aard. Veelal gaat het dan om de vraag welke beslissing uit de toepassing van open normen, zoals de redelijkheid en billijkheid, volgt. In cassatie toetst de Hoge Raad 'gemengde beslissingen' terughoudend, hetgeen tot uitdrukking komt in bijvoorbeeld het oordeel dat de bestreden beslissing 'niet onbegrijpelijk' is of 'geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting'.

Het voorontwerp laat aan de Hoge Raad de vrijheid om zelf te beoordelen of hij vragen die betrekking hebben op gemengde beslissingen in het kader van de prejudiciële procedure beantwoordt of niet. Dat lijkt een gelukkige keuze, nu de Hoge Raad bij de beantwoording van die vraag in elk geval zou kunnen bezien of hij de feitenrechter enige handvatten kan aanreiken die deze helpen om een open norm in het voorliggende geval te concretiseren. In de toelichting op het voorontwerp wordt in dit verband gesproken van 'harde subregels' die uit de open norm kunnen worden afgeleid. Daarnaast kan worden gedacht aan een 'omstandighedencatalogus' of het formuleren van 'gezichtspunten' aan de hand waarvan de feitenrechter zijn oordeel dient te vormen.^[9] De toelichting lijkt de hoop uit te spreken dat de Hoge Raad in het belang van de rechtseenheid, die juist in zaken van massavorderingen in het geding is, aanleiding zal zien om ook vragen te beantwoorden die tot gemengde beslissingen kunnen leiden.^[10]

De tweede voorwaarde, te weten dat het antwoord op de vraag nodig is voor een beslissing op de eis die of het verzoek dat aan de rechter voorligt, moet voorkomen dat de Hoge Raad wordt belast met vragen die, hoe interessant ook, geen relevantie hebben voor de uitkomst van een concrete, aanhangige procedure.

De derde voorwaarde strekt ertoe de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen te beperken tot zaken van massavorderingen. Dat wil niet zeggen dat de rechter alleen die bevoegdheid heeft als hij moet oordelen over een vordering in een collectieve actie. Ook in een individuele zaak waarin bijvoorbeeld een vergoeding voor een schade wordt gevorderd die deel uitmaakt van een collectief geleden schade kan sprake zijn van een rechtsvraag waarvan de beantwoording relevant is voor een veelheid aan vorderingsrechten.^[11] Het enkele feit dat de gevorderde schade deel uitmaakt van een collectief geleden schade, brengt evenwel nog niet mee dat elke rechtsvraag die in de individuele procedure rijst, relevant is voor een veelheid aan vorderingsrechten als bedoeld in artikel 392, eerste lid, Rv. Daarvan is geen sprake als de rechtsvraag voortkomt uit bijzondere omstandigheden die wellicht alleen in die individuele zaak spelen. De toelichting op het artikel noemt een rechtsvraag die betrekking heeft op de mate van eigen schuld als voorbeeld van een rechtsvraag die niet altijd relevant hoeft te zijn voor massavorderingen die op dezelfde of soortgelijke feiten gegrond zijn en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen.

Het spreekt voor zich dat het derde criterium - de relevantie voor een veelheid van met de voorliggende vordering verwante vorderingsrechten - geen absolute grenzen trekt, maar inschattingen vergt en daarmee ruimte laat voor een ruime of een strikte uitleg. Van belang is dat het antwoord op de vraag niet van belang hoeft te zijn voor de berechting van een veelheid aan procedures over verwante vorderingsrechten. In de toelichting op de bepaling wordt erop gewezen dat juist het antwoord op een prejudiciële vraag kan meebrengen dat partijen met soortgelijke, verwante vorderingsrechten geen procedure meer aanhangig (hoeven te) maken.^[12]

De bevoegdheid om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen komt blijkens het eerste lid van artikel 392 Rv niet toe aan een enkelvoudige kamer, noch aan het Hof Amsterdam wanneer het op grond van de Wcam moet beslissen over de verbindend verklaring van een schikking. Die laatste uitsluiting is niet vreemd; het hof dient te toetsen of de aan hem voorgelegde schikking redelijk is in het licht van de ten tijde van de schikking bestaande onzekerheid over het antwoord op bepaalde rechtsvragen; niet of de overeenkomst ook nog als redelijk kan worden beschouwd in het licht van de antwoorden die de Hoge Raad geeft op die rechtsvragen, als het hof deze in het kader van de toetsing van de overeenkomst prejudicieel aan de Hoge Raad zou hebben kunnen voorleggen.^[13]

Over de beperking van de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen tot de meervoudige kamer is in de toelichting opgemerkt dat zij ertoe strekt zoveel mogelijk te waarborgen dat in de beslissing de vraag en de voor beantwoording essentiële feiten zo nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd, alsook om te voorkomen dat er te lichtvaardig van de bevoegdheid gebruik wordt gemaakt.^[14] Is een zaak bij een enkelvoudige kamer in behandeling, dan zal deze eerst naar de meervoudige kamer verwezen moeten worden.

Tjittes en Meijer menen dat hiermee ten onrechte een brevet van onvermogen wordt uitgereikt aan de alleensprekende rechter en stellen voor deze beperking te laten vervallen.^[15] Het is inderdaad de vraag of deze beperking bij voorbaat nodig is. Hoewel het verwijzen naar een meervoudige kamer geen halszaak is, levert dit toch weer een klein extra processueel hobbeltje op dat met enige vertraging in de zaak gepaard gaat. Dat zou partijen en de alleensprekende rechter kunnen doen besluiten eerder af te zien van het stellen van een prejudiciële vraag, ook al ligt er een vraag voor die voor prejudiciële beantwoording in aanmerking komt. Zeker als de Hoge Raad de bevoegdheid zou krijgen om een wat ongelukkig geformuleerde vraag te herformuleren - een bevoegdheid die overigens niet in het voorstel is opgenomen, maar die de Hoge Raad zich naar mijn mening wel in de praktijk zou kunnen toekennen^[16] - en hij de beantwoording van lichtvaardig gestelde vragen kan afwijzen omdat niet is voldaan aan de eisen die de wet aan prejudiciële vragen stelt, lijkt de beperking onnodig. Overigens hoeft de voorgestelde beperking niet als een brevet van onvermogen voor alleensprekende rechters beschouwd te worden; verondersteld mag worden dat het overleg met rechtsprekende collega's over de vraag of het stellen van een prejudiciële vraag nodig is, doorgaans aan een betere beoordeling daarvan zal bijdragen, zoals ook het overleg over de formulering van de vraag doorgaans zal bijdragen aan een zo scherp mogelijk geformuleerde rechtsvraag. Daarmee is niet gezegd dat een alleensprekende rechter dit niet zou kunnen.

Het tweede lid van het voorgestelde artikel 392 Rv schrijft de rechter voor dat hij, alvorens een prejudiciële vraag te stellen, partijen daarover hoort. Partijen moeten zich zowel kunnen uitlaten over het voornemen om een prejudiciële vraag te stellen, als over de formulering daarvan.^[17] Hiermee wordt voorkomen dat partijen worden 'verrast' door de beslissing van de rechter om een prejudiciële vraag te stellen. Het voorontwerp bepaalt niet op welke wijze partijen gehoord moeten worden. Meest voor de hand ligt dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt om zich bij akte uit te laten over het voornemen om een prejudiciële vraag te stellen. Evenwel zou de rechter partijen hierover ook mondeling bij een comparitie (na antwoord) kunnen horen. Om te verzekeren dat partijen een reactie op het voornemen voldoende hebben kunnen voorbereiden, verdient het sterk aanbeveling dat de rechter tijdig voorafgaand aan de comparitie aankondigt dat hij partijen dan over het voornemen wenst te horen. Uit het voor vonnissen en arresten geldende motiveringsbeginsel vloeit naar mijn mening voort dat de rechter zijn beslissing om al dan niet een prejudiciële vraag te stellen en deze te formuleren zoals hij hem formuleert, motiveert in het licht van onder meer de door partijen daarover naar voren gebrachte standpunten.

Het is de vraag of partijen nog iets kunnen ondernemen als de rechter aan hen geen of onvoldoende gelegenheid geeft om zich over het voornemen uit te laten. Het zesde lid van artikel 392 Rv bepaalt uitdrukkelijk dat tegen de beslissing om al dan niet een prejudiciële vraag te stellen, geen voorziening open staat en dat tegen de beslissing voor het overige - gedoeld wordt dan op de in het vonnis of arrest vastgestelde feiten of eindbeslissingen - slechts hoger beroep of cassatieberoep tegelijk met dat van het eindvonnis mogelijk is. Blijkens de toelichting is hiervoor gekozen om onwenselijke vertragingen te voorkomen.^[18]

In gevallen waarin de rechter besluit om geen prejudiciële vraag te stellen, lijkt een tussentijdse voorziening ook zonder deze uitsluiting al te ontbreken. Aannemelijk is dat een dergelijke beslissing immers wordt gegeven in de vorm van een rolbeschikking, waarbij de zaak voor verdere behandeling in de feitelijke procedure op een volgende roldatum wordt geagendeerd. Tegen rolbeschikkingen staat voor partijen geen tussentijdse voorziening open. In het geval de rechter evenwel beslist om wél een prejudiciële vraag te stellen, zal de rechter die beslissing, evenals de vraag zelf, neerleggen in een tussenvonnis of -arrest. Tussentijds beroep of cassatie daartegen is reeds op grond van artikel 337, tweede lid, Rv uitgesloten, tenzij de rechter dit in het tussenvonnis of -arrest openstelt. Artikel 392, zesde lid, Rv sluit dus ook die laatste mogelijkheid uit, zowel ten aanzien van de beslissing om al dan niet een prejudiciële vraag te stellen als ten aanzien van de overige inhoud van het vonnis of arrest waarmee die vraag wordt gesteld.

Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelverbod echter worden doorbroken, indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Niettemin lijkt een schending van de verplichting om partijen te horen over het voornemen om een prejudiciële vraag te stellen niet een voldoende wezenlijke schending van het beginsel van hoor en wederhoor op te leveren om een doorbreking van het rechtsmiddelverbod te rechtvaardigen. Het geschonden hoor en wederhoor heeft geen betrekking op de feiten of het recht waarop de rechter de beslissing over toe- of afwijzing van de vordering baseert, doch op een beslissing die welbeschouwd enkel van belang is voor de loop van de procedure. Van belang daarbij is voorts dat partijen zich op grond van het voorgestelde artikel 393, eerste lid, Rv ook bij de Hoge Raad nog kunnen uitlaten over de gestelde vraag en er daarbij bijvoorbeeld over kunnen klagen dat de vraag 'verkeerd' is geformuleerd of dat beantwoording van de vraag niet 'nodig' is voor de berechting van het geschil, dan wel niet relevant is voor een veelheid aan vorderingsrechten als bedoeld in artikel 392, eerste lid, Rv.

De rechter is niet gebonden aan de wens van partijen om al dan niet een prejudiciële vraag te stellen, noch aan de door partijen voorgestelde formulering van die vraag. In de toelichting op het voorontwerp wordt echter opgemerkt dat 'niet te verwachten valt' dat de rechter een prejudiciële vraag zal stellen als beide partijen er de voorkeur aan geven daarvan af te zien.^[19] Hierin openbaart zich het hybride karakter van de grondslag van de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen. Zou de bevoegdheid enkel bestaan met het oog op partijoverstijgende algemene belangen, zoals het belang van rechtseenheid, dan ligt het voor de hand partijen geen doorslaggevende invloed te geven op de (wijze van) uitoefening van die bevoegdheid. De bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen strekt er echter tevens toe om ook partijen al vroeg duidelijkheid te geven over het antwoord op een rechtsvraag die partijen anders tot in hoogste instantie - en dus gedurende vele jaren - in onzekerheid over hun rechtspositie zou doen verkeren. Uit de toelichting blijkt dat dit niet zoveel gewicht in de schaal legt dat de rechter gehouden is om een prejudiciële vraag te stellen als partijen daarom gezamenlijk verzoeken en aan de voorwaarden voor het mogen stellen van een vraag is voldaan, maar dat anderzijds de rechter, in de ogen van de minister van Justitie althans, niet snel zou moeten besluiten om een prejudiciële vraag te stellen, als partijen daar niet aan willen. Tjittes en Meijer stellen echter dat het belang van rechtseenheid prevaleert en dat de afweging om die reden anders zou moeten uitvallen.^[20]

De ontwerpregeling stelt geen expliciete restricties aan het stadium waarin een prejudiciële vraag gesteld kan worden. Vanzelfsprekend zal de rechter pas een vraag kunnen stellen als hij vaststelt dat voor de beslissing in het aan hem voorgelegde geschil de beantwoording van een rechtsvraag nodig is en een antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor een veelheid van vorderingsrechten als bedoeld in artikel 392, eerste lid, Rv. Van belang is voorts dat de Hoge Raad op grond van artikel 393, zevende lid, Rv, evenals bij een procedure in cassatie, is gebonden aan de feiten zoals die in het vonnis of arrest van de feitenrechter zijn vermeld, in dit geval het vonnis of arrest waarin de prejudiciële vraag is neergelegd. Het derde lid van artikel 392 Rv schrijft dan ook voor dat de beslissing waarbij de vraag wordt gesteld niet alleen het onderwerp van het geschil vermeldt, maar ook de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten (waaronder ook begrepen de betwiste feiten) dient te vermelden. De bepaling zegt daarmee echter niets over welke feiten ten minste vastgesteld moeten zijn, wil de rechter een prejudiciële vraag mogen voorleggen.

In de toelichting op het voorontwerp wordt vooropgesteld dat de rechter niet in een vroeger stadium een prejudiciële vraag kan stellen dan wanneer de procedure zover gevorderd is dat de voor beantwoording relevante feiten voldoende vastgesteld zijn.^[21] Niettemin is dat blijkens de toelichting geen absolute voorwaarde om een prejudiciële vraag te stellen. Is de behoefte aan een spoedig antwoord groot, dan zou de rechter ook reeds een vraag mogen stellen als nog bepaalde voor beantwoording relevante feiten door één van de partijen worden betwist.

Vraag is of een prejudiciële vraag ook mag uitgaan van feiten die nog niet zijn vastgesteld, maar die omwille van de vraag worden verondersteld vast te staan. De vraag krijgt daarmee een hypothetisch karakter; hij zou dan bijvoorbeeld beginnen met de zinsnede 'stel dat komt vast te staan dat …'. Een voordeel van het ook beantwoorden van dergelijke vragen kan zijn dat in een vroeg stadium duidelijk kan worden dat bewijslevering van bepaalde feiten niet nodig is. Daargelaten de eis dat het een vraag moet betreffen die relevant is voor een veelheid van vorderingsrechten als bedoeld in artikel 392, eerste lid, Rv, kan worden gedacht aan een situatie waarin de eisende partij stelt dat de gedaagde schadeplichtig is omdat deze onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door bij aanvang van een studieovereenkomst onjuiste informatie te verschaffen over de aard en inhoud van de te volgen opleiding. Een beoordeling van de vraag of de gedaagde inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld, en de daarvoor nodige bewijslevering, kan achterwege blijven als duidelijk is of eiser in het licht van de feiten hoe dan ook zijn recht op schadevergoeding heeft verwerkt. Het toelaten van een prejudiciële vraag die, uitgaande van de veronderstelling dat gedaagde tekort is geschoten in haar informatieverplichtingen, erop is gericht duidelijkheid van de Hoge Raad te krijgen of in bepaalde gedragingen een verwerking van recht ligt besloten, lijkt dan ook in het belang van de proceseconomie. De tekst van, noch de toelichting op de voorgestelde regeling verzet zich daar tegen.

Na ontvangst van de uitspraak waarin de prejudiciële vraag wordt gesteld, dient de Hoge Raad partijen op voet van artikel 393, eerste lid, Rv in beginsel in de gelegenheid te stellen om binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijke opmerkingen te maken. Daarvan mag hij evenwel afzien, indien hij aanstonds afziet van een beantwoording van de vraag op de gronden genoemd in het achtste lid van artikel 393 Rv: de vraag leent zich naar zijn oordeel niet voor beantwoording of is van onvoldoende gewicht om beantwoording te rechtvaardigen. Op deze weigeringsgronden kom ik later nog terug.

Naast partijen - de partijen in de feitelijke procedure zijn ook partij in de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad - kan de Hoge Raad ook anderen dan partijen in de gelegenheid stellen om schriftelijke opmerkingen te maken. De tekst van de wet beperkt de kring van deze 'derden' niet. Blijkens de toelichting gaat het erom dat Hoge Raad een zo compleet mogelijk beeld kan verkrijgen van de juridische en maatschappelijke context van het geschil.^[22] Hoewel het dus niet hoeft te gaan om 'derde-belanghebbenden' bij de uitkomst van de procedure waarin de prejudiciële vraag is gesteld of personen die een bepaalde relatie hebben met partijen, brengt de voorwaarde dat een prejudiciële vraag enkel mag worden gesteld als zij relevant is voor een veelheid aan verwante vorderingsrechten mee dat altijd sprake zal zijn van andere personen die een min of meer rechtstreeks belang hebben bij de beantwoording van de rechtsvraag. In het geval de prejudiciële vraag wordt gesteld in een collectieve actie, is denkbaar dat de Hoge Raad personen die geen procespartij bij de collectieve actie zijn, maar daar wel aan deelnemen doordat zij zich bij de procederende stichting of vereniging hebben aangesloten, in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken. In het geval de prejudiciële vraag wordt gesteld in een individuele procedure, is goed denkbaar dat de Hoge Raad voor een volledig beeld van de maatschappelijke context waarbinnen de vraag speelt, de visie van belangenorganisaties daarop wenst te vernemen. Overigens kunnen derden aan artikel 393, tweede lid, Rv geen recht ontlenen om zich bij de Hoge Raad over een prejudiciële vraag te mogen uitlaten. De bepaling strekt er als gezegd enkel toe de Hoge Raad in staat te stellen zich zo goed mogelijk te laten voorlichten over de juridische en maatschappelijke context van de vraag. Daarop aansluitend vermeldt de toelichting dat het motiveringsbeginsel niet zo ver gaat dat de Hoge Raad zich bij zijn beantwoording van de vraag ook moet uitlaten over de door anderen dan partijen ingediende opmerkingen.^[23]

De schriftelijke opmerkingen moeten worden getekend en ingediend door een advocaat bij de Hoge Raad. De toelichting vermeldt dat overwogen is om van dit vereiste af te zien, nu er geen sprake is van een cassatiedagvaarding waarvoor de specifieke deskundigheid van een cassatieadvocaat nodig is en ook de 'zeeffunctie' van de verplichte bijstand door een cassatieadvocaat niet aan de orde is. Als reden om toch vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad voor te schrijven, noemt de toelichting dat het aanbeveling verdient de processtukken te laten opstellen door advocaten die ervaring hebben met procederen bij de Hoge Raad, nu de grenzen waarbinnen de Hoge Raad kan opereren - denk aan de gebondenheid aan de feiten zoals verwoord in de beslissing van de feitenrechter - dezelfde zijn als in een reguliere cassatieprocedure.^[24] Een mijns inziens wat magere motivering in het licht van het hiervoor genoemde gegeven dat de opmerkingen van partijen en anderen dan partijen er toe strekken de Hoge Raad een zo volledig mogelijk beeld te geven van de juridische en maatschappelijke context van de prejudiciële vraag en het feit dat voor het opstellen van die opmerkingen geen specifieke kennis of techniek is vereist, zoals wél nodig voor een cassatieberoep. Tegen deze achtergrond lijkt de verplichte vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad een voor partijen kostenverhogende en complicerende formaliteit die vermeden kan worden.

Nadat de schriftelijke opmerkingen zijn ingediend, kan de Hoge Raad op grond van artikel 393, vierde lid, Rv partijen - en ditmaal alleen partijen - op verzoek of ambtshalve in de gelegenheid stellen een mondelinge of schriftelijke toelichting te geven. Blijkens de toelichting is deze mogelijkheid vooral bedoeld voor het geval de Hoge Raad anderen dan partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen in te dienen. Het beginsel van hoor en wederhoor verlangt dan dat partijen op die opmerkingen kunnen reageren.^[25]

Na ommekomst van de termijn voor het maken van schriftelijke opmerkingen, dan wel na de mondelinge of schriftelijke toelichting, neemt de procureur-generaal bij de Hoge Raad een conclusie. Uit het reeds bestaande artikel 44 lid 3 Rv volgt dat partijen binnen twee weken schriftelijk commentaar op deze conclusie kunnen geven.

Hiervoor is al opgemerkt dat de Hoge Raad van beantwoording van de vraag kan afzien, indien hij oordeelt dat de vraag zich (i) niet voor beantwoording leent of dat de vraag (ii) van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Artikel 81 RO, dat de Hoge Raad in staat stelt om af te zien van een motivering van zijn beslissingen, is hierbij onverkort van toepassing.

Met Tjittes en Meijer zij opgemerkt dat deze gronden niet uitblinken in scherpte^[26] en bijgevolg aan de Hoge Raad wel heel erg veel ruimte laten om beantwoording te weigeren - hetgeen blijkens de toelichting overigens ook is beoogd.^[27] De onzekerheid die daarvan voor de vraagstellende rechter en de betrokken partijen het gevolg is, in elk geval zolang jurisprudentie van de Hoge Raad over de wijze waarop hij aan deze criteria invulling geeft ontbreekt, heeft kennelijk weinig gewicht in de schaal gelegd. Anderzijds kan betwijfeld worden of die onzekerheid daadwerkelijk zo groot zal zijn, nu volgens de toelichting het eerste criterium vooral erop neerkomt of is voldaan aan de voorwaarden waaronder een prejudiciële vraag mag worden gesteld en door de Hoge Raad kan worden beantwoord (zijn de vraag en de relevante feiten voldoende duidelijk?) en het tweede criterium neerkomt op een toets of de vraag niet een vraag naar een reeds bekende, of althans redelijkerwijs kenbare, weg is.

Blijkens de toelichting op de bepaling leent een vraag zich bijvoorbeeld niet voor beantwoording als^[28] :

In het licht van artikel 392, eerste lid, Rv kan aan dit rijtje nog worden toegevoegd de vraag waarvan het antwoord niet nodig is voor de beslissing op de eis of het verzoek.

Leent de vraag zich wél voor beantwoording, dan dient de Hoge Raad volgens de toelichting per geval te beoordelen of hij de vraag van voldoende gewicht vindt om beantwoording te rechtvaardigen. Voor inspiratie daarbij wijst de toelichting op de jurisprudentie van het Hof van Justitie in het kader van de prejudiciële procedure van artikel 234 EG-Verdrag. Voor de invulling van het criterium 'van onvoldoende gewicht' kan dan in het bijzonder worden gewezen op weigering van het Hof om te antwoorden indien er sprake is van een acte clair, hetgeen wil zeggen dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de inhoud van de beantwoording van de vraag, of een acte éclairé, hetgeen inhoudt dat het antwoord kan worden afgeleid uit vaste jurisprudentie van het Hof.^[29]

Zoals hiervoor opgemerkt, voorziet het voorontwerp niet in een bevoegdheid voor de Hoge Raad om een prejudiciële vraag te herformuleren. Ook de toelichting rept hier niet over. De prejudiciële praktijk van het Hof van Justitie van de EG laat zien dat daaraan wel behoefte kan bestaan. Nu tegen een dergelijke bevoegdheid voor de voorgestelde prejudiciële procedure bij de Hoge Raad geen bezwaren lijken te bestaan, ben ik met Tjittes en Meijer van mening dat ook de Hoge Raad die bevoegdheid zou moeten toekomen. Overigens zou de Hoge Raad mijns inziens de vrijheid daartoe ook bij de thans voorgestelde wettekst kunnen nemen.

Het voorontwerp stelt geen termijn waarbinnen de Hoge Raad op een prejudiciële vraag moet beslissen.^[30] Een dergelijke termijn zou in het burgerlijk procesrecht ook een vreemde eend in de bijt zijn, nu het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in het algemeen geen termijnen voor uitspraken stelt. Vooralsnog lijkt er ook geen reden om een dergelijke termijn te stellen. Er dient evenwel voor te worden gewaakt dat het stellen van een prejudiciële vraag de feitelijke procedure niet zozeer vertraagt, dat ook partijen die bereid zijn wel enige, redelijke vertraging te accepteren, van het stellen van prejudiciële vragen afzien. Voordeel van een wettelijke termijn is bovendien dat partijen en rechter op voorhand weten hoeveel tijd de beantwoording van een prejudiciële vraag maximaal in beslag neemt en daarmee rekening kunnen houden bij de afweging of de daardoor veroorzaakte vertraging in de feitelijke procedure opweegt tegen de voordelen van een prejudiciële vraag.

Heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan, dan schrijft artikel 394 Rv voor dat de rechter partijen de gelegenheid geeft om zich daarover uit te laten. Vervolgens dient de rechter te beslissen met inachtneming van die uitspraak. Dat geldt ook voor de appelrechter in het geval hoger beroep wordt ingesteld. Dit houdt in dat de rechter de door de Hoge Raad beantwoorde vraag in zijn uitspraak niet anders mag beantwoorden, dan de Hoge Raad deed. Omdat echter ten tijde van het stellen van de prejudiciële vraag mogelijk nog niet alle relevante feiten vaststonden, is denkbaar dat de door de Hoge Raad beantwoorde vraag in het licht van latere feitenvaststelling voor de uitspraak niet meer relevant is.^[31] De toelichting merkt dan ook op dat het mogelijk is dat de rechter, gezien na de beantwoording anders gebleken feiten, een andere beslissing neemt dan op basis van het antwoord van de Hoge Raad viel te verwachten.^[32] Datzelfde zou mijns inziens mogelijk moeten zijn als tussen het moment waarop de Hoge Raad uitspraak deed en het moment waarop de rechter beslist, een wijziging van het recht het antwoord van de Hoge Raad achterhaald maakt. Of dat het geval is zou, in het geval daar twijfel over mogelijk is, bij wijze van nieuwe prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd kunnen worden. Acht de rechter de uitspraak van de Hoge Raad naar het oordeel van partijen ten onrechte niet meer relevant, dan levert dat een grond voor hoger beroep of cassatie op.

Tjittes en Meijer stellen dat het antwoord van de Hoge Raad beter een advies dan een bindende uitspraak zou kunnen zijn, nu het juridisch debat ten tijde van beantwoording van de prejudiciële vraag niet altijd voldoende gerijpt zal zijn.^[33] Ik betwijfel of die zorg terecht is, aangezien het voorontwerp de nodige waarborgen bevat om dit te voorkomen. Zo zal bij de feitenrechter al een discussie plaatsvinden over de formulering van de vraag en hebben partijen en, als de Hoge Raad dat wenselijk acht ook anderen dan partijen, gelegenheid om zich over de vraag uit te laten.

Artikel 394 Rv spreekt niet van het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag, maar van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit zou kunnen betekenen dat de rechter, ook in het geval de Hoge Raad geen antwoord geeft op de vraag, op enigerlei wijze met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad dient te beslissen. Uit de toelichting kan worden opgemaakt dat dan gedacht kan worden aan de situatie dat de Hoge Raad de vraag weigert te beantwoorden omdat er sprake is van een acte clair of éclairé. Blijkt uit de uitspraak (of bij toepassing van artikel 81 RO, uit de conclusie van de procureur-generaal) waarom daarvan sprake is, dan zal de rechter moeten aansluiten bij de bijvoorbeeld daarin genoemde jurisprudentie.

In de toelichting bij het voorontwerp wordt opgemerkt dat de Hoge Raad niet is gebonden aan zijn eigen antwoord in het geval hij in cassatie een uitspraak krijgt voorgelegd die is gebaseerd op een door hem gegeven antwoord.^[34] De commissie-Hammerstein heeft erop gewezen dat een dergelijke gebondenheid niet goed past in ons systeem, waarin de Hoge Raad kan 'omgaan'.^[35] Buiten gevallen waarin het antwoord in het licht van naderhand vastgestelde feiten of gewijzigd recht achterhaald is geraakt, zou dat echter, zowel in het licht van de rechtszekerheid die partijen met het antwoord werd geboden als de rechtseenheidsversterking die met het antwoord werd nagestreefd, hoge uitzondering moeten zijn.