pag. 309 VR 1991, Het nieuwe art. 27 WVW

Alvorens over te gaan tot een bespreking van de herziene regeling van de Wet van 15 mei 1991, Stb. 291 is het voor een goed begrip daarvan noodzakelijk de hoofdlijnen van het oude systeem samen te vatten. Daarbij komen achtereenvolgens aan de orde de wettelijke bepalingen en de jurisprudentie van de Hoge Raad.

De wet houdt geen systeembreuk in. Het karakter van de bestaande regeling waarbij het gaat 'om een veiligheidsmaatregel die in de wat ernstiger gevallen van rijden onder invloed gerechtvaardigd kan zijn om herhaling te voorkomen' veranderde niet^[4] .

Aansluiting is gezocht bij de bestaande jurisprudentie, zij het dat met name ten aanzien van de invordering de criteria zijn geconcretiseerd en enigszins aangescherpt. Dat laatste hangt samen met de invoering van de ademanalyse. De politie beschikt bij de toepassing daarvan immers - anders dan bij de bloedproef - aanstonds over een resultaat dat aangeeft in welke mate de verdachte onder invloed is. Bepaald is nu dat de politie in de gevallen waarin het a.a.g. hoger blijkt te zijn dan 570 microgram per liter uitgeademde lucht (overeenkomende met een b.a.g. van 1.3 pm) tot invordering dient over te gaan; dat is dus een verplichting. Verder kan die vordering worden gedaan indien door het betreffende feit 'de veiligheid op de weg ernstig in gevaar is gebracht'. Dat is een wat minder stringente omschrijving dan die van de HR onder de oude wet welke, zoals bekend, was gebaseerd op de wetsgeschiedenis van de WVW en met name op een opmerking van de toenmalige minister die sprak over 'zeer ernstige gevallen, waarbij de veiligheid van het verkeer in hoge mate is betrokken'.

In het merendeel van de gevallen kan de politie thans dus aan de hand van het resultaat van de ademanalyse op eenvoudige wijze nagaan of invordering dient plaats te vinden.

Ook voor de OvJ, die bij de beslissing over de inhouding het gevaar voor recidive dient te beoordelen, is het a.a.g. van belang. Is dat nl. hoger dan 785 dan is hij bevoegd tot inhouding. De wetgever gaat er van uit dat bij een zodanig a.a.g., overeenkomende met een b.a.g. van 1,8 pm, gesproken kan worden van een feit of omstandigheid op grond waarvan 'ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de bestuurder opnieuw een feit als bedoeld in het eerste lid (sc.1. van art. 27 WVW CB) zal begaan'.

Men ziet dus dat de hoogte van het a.a.g. een rol gaat spelen in de regeling van art. 27 WVW. Bij de zgn. '1 november wet', waarbij de verplichte bloedproef werd ingevoerd, veranderde er op dat punt niets. Nu wordt het resultaat van de ademanalyse van belang zowel voor de bepaling of er sprake is van een 'ernstig geval' (de politie moet dan tot invordering overgaan) als voor de beantwoording van de vraag of er gevaar voor recidive aanwezig kan worden geacht^[5] .

Achteraf bezien markeert de beschikking van de HR van 23-1-1968 ( NJ 1969, 167 m.nt CB, VR 1969, 95), waarbij het 'recidive-criterium' werd geformuleerd, het begin van een ontwikkeling die thans zo goed als voltooid is.

Van Eck had in zijn noot onder NJ 1967, 295 al betoogd dat de bevoegdheid in art. 27 WVW slechts is gegeven terwille van de speciale preventie. Bovengenoemde uitspraak van de HR van 1968, die van dezelfde gedachte uitgaat, betekende dat ook in het geval van een op zichzelf terecht gedane invordering (verdere) inhouding slechts was toegestaan indien (nog steeds) gevaar voor herhaling aanwezig was. Deze beperking is aannemelijk nu het in casu gaat om een processueel dwangmiddel dat kennelijk een ander doel dient dan het eigenlijke doel van het strafproces, zoals opsporing en vervolging (v.Eck). Die beperking is in het belang van de verdachte, die er overigens in de oude regeling ook niet op kon 'rekenen' dat de tijd van de inhouding op een eventuele ontzegging van de rijbevoegdheid in mindering zou worden gebracht. De rechter was daartoe nl. niet verplicht.

Uit hetgeen hierboven onder 2 is gesteld blijkt dat de wetgever ook thans de inhouding ziet als een dwangmiddel met als doel speciale preventie.

De parallel met de preventieve hechtenis - voorzover die wordt toegepast in verband met het gevaar voor recidive (art. 67a, lid 2 Sv) - dringt zich op. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de nieuwe wet heeft de regering zich daarop ook meermalen beroepen, met name ter bestrijding van het bezwaar dat het wetsvoorstel de toepassing van een maatregel met punitieve strekking door politie en OM mogelijk zou maken. Daarvan is volgens haar geen sprake; het gaat om een veiligheidsmaatregel.

Gelet op dat uitgangspunt is het niet zo verwonderlijk dat het nieuwe art. 27 WVW een aantal bepalingen bevat dat aan de regeling m.b.t. de preventieve hechtenis zijn ontleend:

In het geval het OM binnen tien dagen na de dag van de invordering geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot inhouding van het rijbewijs, dient dit onverwijld te worden teruggegeven aan de houder/verdachte. De OvJ zal dus binnen deze termijn aan de hand van de hem inmiddels door de politie verschafte gegevens^[9] moeten beslissen over de vraag of het rijbewijs zal worden ingehouden. Voor de verdachte is echter moeilijk na te gaan of een en ander binnen die termijn is geschied, omdat hem geen kennis wordt gegeven van enige beslissing van de OvJ, ja de wet zelfs niet eist dat die beslissing schriftelijk wordt vastgelegd en gedagtekend.

De komende OM richtlijnen voorzien overigens wel in een schriftelijke vastlegging op een daarvoor speciaal aangegeven gedeelte van het invorderings-proces-verbaal. Dat neemt niet weg dat de wet niet uitsluit dat de OvJ op grond van mondelinge informatie van de politie zijn beslissing neemt, zonder deze schriftelijk vast te leggen. De verdachte en zijn raadsman kunnen dan niet of moeilijk nagaan of zulks binnen de voorgeschreven termijn is geschied. Overigens moet men kunnen uitgaan van naleving van genoemde richtlijnen, in welk geval de tien dagen termijn een reële waarborg voor de verdachte is.

Over twee andere waarborgen, de zes maanden termijn en het voorschrift van art. 27, lid 4 WVW heb ik het hiervoor al gehad^[10] .

Tegen een vermeende schending van deze waarborgen kan de verdachte vanzelfsprekend in de bezwaarschriftprocedure opkomen.

Het wetsontwerp voorzag niet in wijzigingen van de voorheen bestaande bezwaarschriftprocedure, die was ontleend aan de toenmalige regeling van het beklag tegen de inbeslagneming van voorwerpen. Bij nota van wijzigingen zijn ook op dit punt een aantal wijzigingen aangebracht. De belangrijkste daarvan heeft betrekking op de competentieregeling. Zoals bekend was (en bleef) voorheen bevoegd de rechtbank, binnen wier rechtsgebied het feit dat tot de invordering aanleiding had gegeven, was gepleegd, ook al werd de vervolging in een ander arrondissement ingesteld en ook in het geval dat in de hoofdzaak hoger beroep was aangetekend. Nu wordt naar analogie van de bepalingen betreffende het beklag over inbeslagneming enz. (art. 552a e.v. Sv) vooropgesteld de bevoegdheid van 'het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de vervolging plaatsvindt, dan wel het laatst plaatsvond'; slechts zolang geen vervolging is ingesteld is de rechtbank binnen wier rechtsgebied het betreffende feit is begaan bevoegd.

Het voorgaande brengt mee dat in geval in de hoofdzaak hoger beroep is ingesteld, het hof bevoegd is op een na het instellen van dat rechtsmiddel ingediend bezwaarschrift te beslissen. De wetgever heeft niet de mogelijkheid willen openen dat de rechter die de strafzaak behandelt ter gelegenheid van die behandeling op een verzoek tot teruggave van het rijbewijs beslist. Als argument daartegen wordt in de MvA (p. 23) aangevoerd dat een zodanige beslissing een tussenbeslissing zou zijn waartegen alleen tegelijk met de einduitspraak een rechtsmiddel kan worden aangewend (art. 406 en 428 Sv); de wetgever zal daarbij mogelijk hebben overwogen dat het lang kan duren voordat op het hoger beroep of het cassatieberoep in de hoofdzaak is beslist. Genoemd argument overtuigt echter niet. Tegen de mogelijkheid om ter zitting b.v. een verzoek tot opheffing van de preventieve hechtenis te doen zou hetzelfde argument kunnen worden aangevoerd. Niettemin bestaat die mogelijkheid, terwijl in de praktijk geen moeilijkheden zijn gebleken. Dat is ook niet verwonderlijk, immers de omstandigheid dat b.v. het hof ter zitting op een verzoek tot opheffing van de preventieve hechtenis afwijzend heeft beslist - tegen welke beslissing dus alleen tegelijk met de einduitspraak cassatie kan worden ingesteld - betekent niet dat de verdachte later niet opnieuw - hangende het cassatieberoep - tot het hof het verzoek zou kunnen richten tot opheffing van de preventieve hechtenis.

Zo zou het ook ten aanzien van een verzoek om teruggave van het rijbewijs kunnen worden geregeld. Wel zou m.i. dan moeten worden bepaald dat beslissingen tot teruggave bij voorraad uitvoerbaar zijn, omdat er anders onduidelijke situaties kunnen ontstaan b.v. in het geval de rechter ter zitting de teruggave gelast en het OM zich daarmee niet kan verenigen, doch pas tegelijk met de - soms later plaatsvindende - einduitspraak tegen die beslissing een rechtsmiddel kan aanwenden^[11] . Mijn conclusie is dat het, zowel met het oog op de gerechtvaardigde belangen van de verdachte als ter voorkoming van nodeloze rompslomp en de daaruit voortvloeiende belasting van de rechter, praktisch zou zijn geweest indien de nieuwe regeling de 'zittingsrechter' de mogelijkheid zou hebben geboden de teruggave van het rijbewijs te bevelen.

Hoe dat ook zij, de wijziging in de competentieregeling is een verbetering. Bij de aanwijzing van het tot kennisneming van het bezwaarschrift bevoegde gerecht wordt aangesloten bij de fase van de vervolging waarin de zaak verkeert, zulks met het oog op het verband tussen de beslissing op het bezwaarschrift en de afdoening van de strafzaak zelf. Dat is ook van belang voor de toepassing van het meergenoemde art. 27, lid 4 WVW, dat het maken van een prognose omtrent de te verwachten ontzegging van de rijbevoegdheid veronderstelt.

Tegen de beslissing op het bezwaarschrift staat, evenals voorheen, alleen beroep in cassatie open. De termijn voor het instellen daarvan is verlengd van drie tot veertien dagen.

Tot slot iets over de eveneens bij nota van wijzigingen ingevoegde schadevergoedingsregeling (art. 27, lid 8 WVW). Deze is ontleend aan de regeling betreffende de schadevergoeding terzake van ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis (art. 89 e.v. Sv).

Vergoeding van de schade die tengevolge van de invordering en/of de inhouding is geleden kan worden toegekend in het geval (a) de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel of met zodanige toepassing doch op grond van een feit waarvoor de invordering of inhouding niet is toegelaten, en (b) indien en voorzover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

Wat (a) betreft: de omstandigheid dat in het gegeven geval geen ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd, is dus niet van belang. Indien maar enige straf of maatregel is opgelegd terzake van een feit waarvoor invordering en inhouding was toegelaten, kan geen schadevergoeding worden gevraagd. Hetzelfde geldt uiteraard voor het geval een ontzegging is opgelegd voor een kortere termijn dan de invordering en inhouding hebben geduurd. In dit verband zij nog opgemerkt dat het er, gelet op de formulering van het nieuwe art. 39, lid 7 WVW, op lijkt dat de wetgever er van uit is gegaan dat in elk geval waarin is ingevorderd, bij een veroordeling ook een ontzegging van de rijbevoegdheid wordt uitgesproken. Dat hoeft natuurlijk niet, al zal het in de praktijk meestal wel gebeuren.

Zoals bekend komt de onder (b) weergegeven formulering voor in art. 90, lid 1 Sv, dat betrekking heeft op de toekenning van een schadevergoeding terzake van achteraf bezien ten onrechte ondergane preventieve hechtenis; onder meer deze bepaling is in art. 27 lid 8 WVW van overeenkomstige toepassing verklaard. Hoe zal men hebben te beoordelen of 'gronden van billijkheid' voor de toekenning van een schadevergoeding aanwezig zijn? Enige steun zal men kunnen vinden in de literatuur en rechtspraak op art. 90 Sv^[12] .

Het zou in het verband van dit artikel te ver voeren om in deze zelfs maar naar volledigheid te streven, zodat ik volsta met enkele voorbeelden.

Wordt de verdachte vrijgesproken omdat niet komt vast te staan dat hij de bestuurder is geweest dan zullen m.i. 'gronden van billijkheid' aanwezig zijn, ook al zou twijfel omtrent zijn onschuld blijven bestaan. Anders ligt het indien de voormalige verdachte de invordering en inhouding in zoverre aan zichzelf te wijten heeft, dat hij b.v. om een ander te dekken het bestuurderschap aanvankelijk heeft bekend.

Gaat de verdachte vrijuit omdat in de telastelegging een bestanddeel ontbreekt dan zal het verzoek veelal vermoedelijk worden afgewezen. Moeilijker ligt het in de gevallen waarin vrijspraak volgt omdat een van de voorschriften behorende tot 'het stelsel van waarborgen' niet in acht is genomen en er dus geen sprake is van een onderzoek in de zin van art. 26 lid 2 aanhef en sub a WVW. Weliswaar bestaat er ten aanzien van de ademanalyse nog weinig rechtspraak, maar de voorschriften die de uitvoering van dat onderzoek regelen hebben in beginsel dezelfde strekking als die met betrekking tot het bloedonderzoek. Van laatstbedoelde voorschriften heeft de rechtspraak er vermoedelijk meer tot het stelsel van waarborgen gerekend dan de wetgever had verwacht. Het lijkt soms, op het eerste gezicht, te gaan om formaliteiten maar - gegeven het feit dat ze essentieel worden geacht voor een deugdelijk onderzoek - zal men m.i. in beginsel niet aldus mogen redeneren, dat weliswaar het resultaat van de ademanalyse niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat een bepaald voorschrift niet is nageleefd (met als gevolg een vrijspraak of een sepot), maar dat uit dat resultaat niettemin blijkt dat de verdachte veel te veel had gedronken, zodat daarom geen gronden van billijkheid aanwezig zijn. Het voorgaande neemt niet weg dat men op grond van andere gegevens tot de conclusie kan komen dat er geen schadevergoeding behoort te worden toegekend, b.v. in het geval de verdachte zozeer onder invloed was dat er kan worden gesproken van overtreding van art. 26, eerste lid WVW (dat echter niet was telastegelegd).

Tot slot: 'Onder schade is begrepen het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat', bepaalt art. 27, lid 8 WVW. Daarmee wordt gedoeld op smartegeld. Misschien dat dus te zijner tijd ook tabellen ontstaan en in enig smartegeldnummer worden opgenomen waaruit kan worden afgeleid waarop in onze samenleving het gemis van de 'heilige koe' tengevolge van de toepassing van het onderhavige dwangmiddel moet worden gewaardeerd. Daarover kan men, zowel in de gevallen waarin de betrokkene b.v. voor zijn sociale contacten werkelijk aangewezen is op het gebruik van zijn auto als in de gevallen waarin redelijkerwijze alternatieven bestaan, zij het dat deze wellicht enige extra inspanning vragen, gemakkelijk van mening verschillen.