pag. 33 VR 1994, Reflex-billijkheid-verzekering

Artikel

Verkeersrecht 1994-2

VRA 1994, p. 33

1994-02-01

Mr H.A. Bouman

Reflex-billijkheid-verzekering^[1]

VRA 1994, p. 33

Mr H.A. Bouman

BW art. 3:12 BW art. 6:98 BW art. 6:101 BW art. 6:179 Wegenverkeerswet art. 31

Afbakening en termen

Schade, vergoeding van schade, toerekening van schade, verplaatsing van schade, schade over en weer, eigen schade en schade aan derden, verzekering van schade, Themis' wandelaar komt ze tegen in het bos van afdeling 6.1.10 en dreigt de bomen waarin ze gegrift staan, soms als geliefden met jaartal en hartje, uit het oog te verliezen. In dit artikel poog ik een hoekje van dat bos wat te schonen, paden en lanen iets rechter en hoeken iets overzichtelijker te maken. Maar oud hout blijft liggen en onverwacht kronkelende doorsteekjes blijven bestaan want welk plezier zou zonderdien de jurist nog aan zo'n bos beleven?

Genoeg metafoor. De taal van het recht is een broeinest van lange woorden, niet het minst het aansprakelijkheidsrecht, het schadevergoedingsrecht en het verzekeringsrecht. Waar zij elkaar ontmoeten leiden zij soms tot nog onmogelijker termen maar die laten zich ook bij afspraak verkorten. In het vervolg zal ik spreken van:

Reflex: als reflexwerking bedoeld wordt, want de korte term houdt de handeling of beweging al in; ik bedoel dan het juridisch-causale verschijnsel dat wie door de wetgever verantwoordelijk wordt geacht, als uit een oorzaak schade voor een ander ontstaat, die oorzaak tegengeworpen krijgt als het om zijn eigen schade gaat^[2] ; reflex is door de Hoge Raad in 1987 voor motorrijtuigen - art. 31 WVW^[3] - en in 1992 voor dieren - art. 6:179^[4] - aanvaard.

Verzekering: met AV doel ik op dekking van aansprakelijkheid jegens derden in het algemeen, die ook in haar bijzondere vormen WAM, AVB(edrijf), AVP(ersonen) en Beroeps AV voorkomt; de andere ter sprake komende verzekeringen onderscheiden zich daarin van de AV dat zij first party-dekking geven, d.w.z. door de schadelijder zelf - eventueel tevens ten behoeve van mede-verzekerden - zijn gesloten; denk hier aan wagenschade of ziektekosten, maar ook aan sociale verzekeringen als de Ziektewet, de WAO of de overheid met haar VOA.

Oorzaak: de 'gebeurtenis' als omschreven in art. 6:98 dan wel de 'omstandigheid die kan worden toegerekend' van art. 6:101; dat is niet een louter mechanisch of logisch maar een normatief begrip; elementen als fout, gevaarzetting, risicosfeer en verkeersopvattingen zijn mede bepalend voor de toerekeningsvraag.

Reflex

Reflex kan als een rechtstreekse toepassing van art. 101 lid 1 eerste zinsnede worden gezien. Daar ligt verankerd dat de plicht om over en weer elkaars schade te vergoeden als uitgangspunt niet verder reikt dan door elke partij - die tegelijk veroorzaker en benadeelde kan zijn - aan zijn wederpartij - vice versa - is veroorzaakt. Zijn er (mede)oorzaken voor rekening van de schadelijder, dan draagt hij in zoverre zijn schade zelf. Dit alles in beginsel, dus behoudens art. 101 lid 1 tweede zinsnede, waarover hierna onder 4.

Causale verdeling naar evenredigheid van de wederzijdse oorzaken zal dikwijls tot spiegelbeeldige toerekening leiden. Als A en B tengevolge van één gebeurtenis - een zelfde samenloop van omstandigheden - ieder schade ondervinden, niet noodzakelijk van dezelfde omvang, terwijl de bijdrage van A in die omstandigheden tweemaal zo groot is als die van B, dan zal A aan B tweederde van diens schade moeten vergoeden en omgekeerd B eenderde van A's schade.

Anders wordt het als A's schade mede gevolg is van een omstandigheid in die samenloop, die weliswaar aan hem is toe te rekenen, maar die niet heeft bijgedragen tot de schade van B. Denk hier bijvoorbeeld aan een aanrijding tussen een auto en een bromfietser die geen helm droeg, waardoor zijn letsel werd verergerd. De aanrijdingsschade - casco en andere eigendommen - kan dan op basis van wederzijdse veroorzaking worden gedeeld, maar bij letselschade van de bromfietser zal de verhouding causaal anders, meer te zijnen nadele, uitvallen omdat het niet dragen van de helm alleen aan hem is toe te rekenen. Dat de verhouding over en weer niet noodzakelijk correspondeert werd overigens reeds lang^[5] onderkend.

Wie als jurist causaal afweegt doet goed te bedenken dat als regel geen van de bij een (verkeers)ongeluk betrokken partijen erom heeft gevraagd, noch om het te veroorzaken, noch om er schade door te lijden. Toerekening van oorzaken berust veelal op wijsheid achteraf: als beiden aan de 'norm' hadden voldaan - dus geen 'fout' begaan of 'gevaar' gezet - waren ongeluk en schade achterwege gebleven. Een gelijke causale toerekening ligt dan dikwijls voor de hand; het heeft weinig zin om, zoals bij de vergelijking van wederzijdse 'schuld' wel gebeurt, met morele lading allerlei omstandigheden, die hoogstens 'rechtens' verwijtbaar^[6] zijn tegen elkaar af te strepen. Het gaat primair om oorzaken. Die waarvoor de wet aansprakelijkheid schept - zoals het motorrijtuig (art. 31 WVW), het dier (art. 179) of de ouders voor de gedraging van het kind (art. 169) - wegen niet noodzakelijk zwaarder dan andere oorzaken^[7] .

Gevaarzetting en bescherming

Ofschoon deze begrippen meestal in een adem worden genoemd, het tweede als 'strekking' van een op het eerste gebaseerde aansprakelijkheid^[8] kan men ze toch beter niet vereenzelvigen. Gevaarzetting is causaal. Bepaald gedrag of een bepaald instrument roept een verhoogd gevaar in het leven voor degeen die met dat gedrag of het instrument te maken krijgt en de wet kan dan bepalen dat, als het gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijkheid van de voor dat gedrag of dat instrument verantwoordelijke intreedt. Die gedachte is al van veel oudere datum dan de auto en die is dan ook niet het enige - wel het meest ontembare - gevaarzettende instrument waarvoor in onze maatschappij een ruimer aansprakelijkheid dan die van het gemene recht geldt. Zie de spoorwegwetgeving^[9] , de luchtvaart^[10] , de kernongevallen^[11] ; ook de art. 1404 - dieren - en 1405 - gebouwen - van het oude BW regelden van ouds een verzwaarde aansprakelijkheid wegens gevaarzetting.

Aansprakelijkheid wegens gevaarzetting strekt ongetwijfeld tot bescherming van de slachtoffers als het gevaar zich verwezenlijkt, maar daarmee is nog niet gezegd hoe vèr die bescherming moet gaan. Bescherming is niet een vraag van oorzakelijkheid maar van billijkheid.

Billijkheid nader beschouwd

Art. 101 lid 1 is een weerbarstige tekst; hij houdt een tweeledige opdracht in. Onderzoek eerst of de schade die iemand lijdt als gevolg van een gebeurtenis en waarvoor hij een ander aansprakelijk stelt mede gevolg is van aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden; eerste trap. Onderzoek vervolgens of de billijkheid niet een andere verdeling eist; tweede trap.

Bij de eerste trap staat de - als gezegd, normatieve - causaliteit in de zin van art. 98 voorop. Afweging van oorzaken aan de zijde van resp. benadeelde en aansprakelijke kan tot vermindering van de vergoedingsplicht leiden. Daarmee is echter die vergoedingsplicht nog niet naar omvang gefixeerd, want in het concrete geval kan de uitkomst van de causale afweging rechtens onaanvaardbaar zijn, met name als de billijkheid zich tegen schadevergoeding naar die uitkomst verzet.

De wet noemt als grond voor zo'n andere verdeling in de eerste plaats 'de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten'. Hier komt de ouderwetse schuld in de zin van morele verwijtbaarheid als toerekeningsfactor weer om de hoek kijken. In art. 1401 BW-oud, waar naast onrechtmatigheid schuld moest blijken, was dat begrip - vooral bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen, maar ook elders - praktisch kleurloos geworden. Belangrijker zullen in de praktijk echter zijn de 'andere omstandigheden' die de causale verdeling terzijde kunnen stellen.

Alvorens dit nader onder het oog te zien eerst de vraag wat wij moeten met dat 'softe' begrip billijkheid. Wij weten dat het recht niet zonder kan maar met gevoelsoplossingen^[12] is het allerminst gediend. De wet probeert gelukkig houvast te bieden. Art. 3:12 zegt:

Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

Een nagenoeg gelijkluidende tekst was al door Meijers zelf ontworpen, zulks ter voorkoming van een te subjectieve invulling van de billijkheid^[13] . Niet het particulier-autonome, slechts het generaal-heteronome billijkheidsoordeel is toelaatbaar en de bepaling behelst een duidelijke waarschuwing tegen persoonlijke knutselarij. Kisch^[14] meent zo'n bepaling te moeten afraden omdat de consciëntieuze rechter toch wel met maatschappelijke en persoonlijke belangen rekening zal houden; zijn bezwaar is dat de rechter mogelijk a contrario met die belangen niet zal rekenen als de wet hem niet toestaat de billijkheid in zijn oordeel te betrekken. De Minister noemt zo'n a contrario redenering evident ontoelaatbaar. De memorie van toelichting bij de invoeringswet meent dat een bepaling als deze de rechter kan nopen verantwoording af te leggen van de belangen die hij heeft laten wegen. Bij de motivering zal hij dus dikwijls niet kunnen volstaan met de omstandigheden op te sommen die voor zijn billijkheidsoordeel beslissend zijn geweest maar zal hij ook voldoende inzicht moeten geven in zijn gedachtengang te dier zake; dat laatste is ook van belang voor toetsing in cassatie^[15] .

Het mooie van de tekst van art. 3:12 is dat zij regelrecht houvast biedt voor de rechtspolitieke lijn die de Hoge Raad sedert Ebele Dillema I^[16] in zijn billijkheidsrechtspraak op het gebied van verkeersongevallen heeft uitgezet. Hij kan die lijn stoelen op de rechtsovertuiging dat op dat gebied voor alles de bescherming van de benadeelden beoogd wordt^[17] . Die overtuiging vindt haar weerslag enerzijds in het maatschappelijk belang van de AV en anderzijds in het persoonlijk belang van de particulier wiens schade, omdat zij niet verzekerd is, anders onvergoed zou blijven^[18] . Hiermee valt dan de schijnwerper op het instituut verzekering.

Assurance oblige

Onder deze nobele zinspreuk behandelt Nieuwenhuis^[19] de invloed van de AV op de aansprakelijkheid voor schade. Hij waarschuwt voor de tendens om de aanwezigheid van een AV als indicatie te zien voor een verkeersopvatting dat iemand zonder meer aansprakelijk zou zijn buiten schuld. Hij ziet als enige toelaatbare invloed van het verzekeringsaspect, als men van schuld wil abstraheren, de cruciale vraag of zo'n (pseudo)risico-aansprakelijkheid verzekerbaar is. Men kan dus niet alle typen van aansprakelijkheid over een kam scheren, maar bij verkeers- en veiligheidsnormen, waar het niet om verwijt maar om het risico van onze algemeen menselijke feilbaarheid^[20] gaat, is opleggen van aansprakelijkheid aanvaardbaar omdat het risico verzekerbaar is.

Wat hierna volgt is toegespitst op verkeersongevallen. Daar ligt de jurisprudentie-ontwikkeling. Als schending van veiligheidsnormen aan de orde is, zoals bij bedrijfsongevallen of produktaansprakelijkheid, zal men dunkt mij niet anders hoeven denken. Het risico is verzekerbaar. Reflex-problemen zullen zich daar overigens niet gauw voordoen.

Bij Ebele Dillema I^[21] , Lars Ruröde^[22] , Ingrid Kolkman^[23] en Marbeth van Uitregt^[24] wordt de AV-verzekering aan de zijde van de gevaarschepper - in het geval van Lars Ruröde onverplicht - niet genoemd. In de jaren '70 oordeelde echter de Hoge Raad al dat in WAM-kwesties, waar de fout van de automobilist vaststond, bijzondere omstandigheden als kosteloos dienstbetoon niet tot vermindering van de vergoedingsplicht konden leiden, wanneer de betreffende aansprakelijkheid door verzekering was gedekt^[25] . Bij Ebele Dillema I kon men zich afvragen of de onbillijkheid ten opzichte van het kind - hem op grond van aan zijn leeftijd eigen onvoorzichtigheid met een deel van de schade laten zitten - wel billijk was ten opzichte van de automobilist, die aldus belast werd met een hogere vergoedingsplicht dan wanneer hij een soortgelijk onvoorzichtig handelende, wèl toerekenbare, voetganger had aangereden. Beide vragen leken mij keerzijden van dezelfde medaille en de laatste vraag kan, opperde ik toen^[26] , moeilijk bevestigend worden beantwoord zonder in het achterhoofd de wetenschap dat de automobilist AV-verzekerd was.

In het arrest IZA/Vrerink^[27] krijgt het verzekeringsaspect de cruciale rol die het toekomt, zowel in zijn AV-gedaante als in first party-kleed. In r.o. 3.7 motiveert de Hoge Raad zijn billijkheidsoordeel dat (afgezien van overmacht) volwassen fietsers en voetgangers tenminste 50% van hun schade vergoed moeten krijgen met de kwetsbaarheid van deze categorie en de ingrijpendheid van hun schade èn met de verplichting van het gemotoriseerd verkeer tot verzekering van aansprakelijkheid daarvoor. In r.o. 3.8 komt dit terug als hij spreekt van de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerd verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders de schade grotendeels persoonlijk zou moeten dragen.

De first party-kant steekt de kop op bij de verwerping in r.o. 3.8 van de billijkheidscorrectie voor regresvorderingen van verzekeraars; als de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen verliest het billijkheidsargument zijn gewicht, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid.

De lijn van de Hoge Raad komt er, lijkt mij, voor de praktijk op neer dat de vraag, of op grond van de billijkheid een causaal verminderde vergoedingsplicht anders - zeg gerust, hoger - moet uitvallen, beheerst wordt door de verzekeringsaspecten. Van alle door de Hoge Raad bij Lars Ruröde en Ingrid Kolkman opgesomde omstandigheden op grond waarvan het hof 'had moeten' onderzoeken of de billijkheid niet een andere verdeling eiste zijn er per saldo twee doorslaggevend: (i) aan de zijde van de benadeelde of het om zijn eigen schade gaat dan wel om een regresactie van een verzekeraar, en (ii) aan de zijde van de (mede)veroorzaker, of zijn aansprakelijkheid door verzekering is gedekt.

Bij (i) komt men, als het de verzekeraar betreft, aan de billijkheidscorrectie niet toe. Bij (ii) kan het feit dat het bij de benadeelde of zijn nabestaanden gaat om ingrijpende schade - letsel of dood - die anders onvergoed zou blijven^[28] grond geven de vergoedingsplicht, als die aan de zijde van de veroorzaker ten laste van een AV komt, niet of minder dan met het causale aandeel van het slachtoffer overeenkomt te verminderen. Zo'n 'andere' verdeling ten gunste van het slachtoffer is geen automatisme. Bepalend is of het om ingrijpende schade gaat, voorts niet alleen of zij niet uit andere bronnen vergoed wordt^[29] , maar ook of zij dat bij redelijk handelen van de benadeelde zou zijn. Zo zou ik in ons land waar de ziektekostenverzekering algemeen is iemand, die zich niet verzekerd zou hebben voor de kosten van ziekenhuis en specialisten, voor die schadesoort niet zonder meer een beroep op de billijkheidscorrectie gunnen; wel is die toelaatbaar bij ingrijpend verlies van arbeidsvermogen (voorzover niet door verzekering gedekt) en bij smartegeld^[30] .

Ook zaakschade - deuk of total loss - zal niet gauw voor een billijkheidscorrectie in aanmerking komen; op de toerekeningsladder staat zulke schade lager dan letselschade^[31] , reeds omdat zulke schade door verzekering is te dekken en dikwijls wordt gedekt; als iemand er de voorkeur aan geeft het risico daarvan niet af te dekken door een verzekering - als regel omdat hij het te duur vindt - is het niet gauw onbillijk om, als het risico zich mede door een aan hemzelf toe te rekenen oorzaak verwezenlijkt, hem die schade dienovereenkomstig zelf te laten dragen. Zijn compensatie zit dan in de bespaarde premie.

Verplichte en onverplichte AV

Het AV-aspect speelt bij alle verkeersschaden. Bij aanrijdingen tussen motorrijtuigen met oorzaken aan weerszijden treden de WAM-verzekeringen in, maar het geldt ook in de reflex-situatie van art. 31 WVW waar de automobilist als schadelijder tegenover de zwakke verkeersdeelnemer - het kind of de volwassene, te voet of op de fiets - staat. Slechts bij uitzondering zal die zwakkere zijn aansprakelijkheid jegens derden niet door verzekering hebben gedekt; de AVP-verzekering is algemeen verspreid en de benadeelde automobilist zal dus meestal tegenover een 'verzekerde' tegenpartij staan. Mogelijk wettigt diens persoonlijke schade een billijkheidscorrectie, maar reflex van die correctie zou ten opzichte van de automobilist in haar tegendeel verkeren en, of de verzekering nu verplicht is of niet, slechts zijn AV-verzekeraar dienen. Op welke grond?

Al in 1936 oordeelde de Hoge Raad de - toen nog onverplichte - motorrijtuig-AV aan de zijde van de dader bepalend voor de omvang van de vergoedingsplicht^[32] .

AV aan de zijde van de zwakke verkeersdeelnemer maakt enerzijds reflex van de billijkheidscorrectie onjuist en overbodig en schept anderzijds in het voordeel van de gewonde automobilist of zijn nabestaanden de mogelijkheid voor schade die anders onvergoed zou blijven^[33] een billijkheidscorrectie toe te passen.

Het feit dat zo'n verzekering niet verplicht is maakt wezenlijk geen verschil^[34] . Praktisch natuurlijk wèl, want als de automobilist zijn verzekeringsplicht niet is nagekomen, is daar de achtervang van het Waarborgfonds. De particulier die zijn aansprakelijkheid niet heeft gedekt was dom en zal overeenkomstig zijn middelen moeten dokken, inclusief eventuele billijkheidscorrectie, maar hem komt, als volledige vergoedingsplicht tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, een beroep toe op de matiging van art. 109 lid 1; lid 2 kan hem niet worden tegengeworpen^[35] .

Het stramien en de stuurlieden

Het aardige van de aansprakelijkheidsrivier, vooral door verkeers- en veiligheidsland, is dat wat de stuurlieden aan de wal waarnemen zo verrassend verschillend van optiek kan zijn, zeker sedert die rivier in 1987 met Saskia Mulder in een indrukwekkende stroomversnelling is geraakt.

Een synthese van de verschillende gezichtspunten is mij te hoog gegrepen. Ik volsta met enig commentaar op mede-stuurlieden in het licht van het denkstramien dat ik elders^[36] ontwikkelde en dat ik hier kort en iets verfijnd herhaal:

een gebeurtenis waarbij verscheidene partijen elkaar over en weer toerekenbaar schade berokkenen en waarbij ieder dus zowel dader als benadeelde is;

vraagt als eerste trap causale vaststelling of, en zo ja in hoeverre, iedere benadeelde zijn eigen schade zelf (mede)veroorzaakt heeft;

hetgeen de maat geeft voor de over en weer ontstane vergoedingsplichten, ook voor naar verzekeraars 'verplaatste' schade;

waarna als tweede trap, voor iedere claimant (benadeelde èn regresnemer) afzonderlijk - eventueel per schadesoort - onder het oog wordt gezien of de billijkheid misschien een andere verdeling eist.

Bloembergen schetst in zijn krachtige conclusie voor Saskia Mulder^[37] een aantal omstandigheden waaronder géén reflex, zoals hij die voor de daar in geding zijnde cascoschade bepleit, zou moeten worden aangenomen. Hij wil reflex niet aanvaarden indien (i) de fout van fietser of voetganger vaststaat, (ii) de aansprakelijkheid van fietser of voetganger door verzekering is gedekt, (iii) bij de automobilist sprake is van letselschade die (iv) niet door verzekering is gedekt. Mijn stramien leidt wèl tot reflex ter zake van de schade van de automobilist maar vraagt een billijkheidsonderzoek bij niet door verzekering gedekte schade aan zijn zijde waarvoor aan de andere zijde, de voetganger of fietser, aansprakelijkheid èn verzekering bestaat; het resultaat is dus vermoedelijk hetzelfde.

Brunner, in zijn noten onder Lars Ruröde en Ingrid Kolkman^[38] , meent dat de volledige vergoedingsplicht bij de automobilist, ofschoon de schade (mede) causaal bij het kind ligt, niet berust op de billijkheid als uitzondering op de hoofdregel, maar op die hoofdregel zelf. Zijn argument is dat er bij het kind beneden 14 jaar geen sprake is van omstandigheden die 'rechtens' kunnen worden toegerekend, omdat het ex art. 164 BW zelf niet aansprakelijk kan zijn. Die zienswijze betekent, zie ik goed, in beginsel volledige reflex náár de automobilist die door het averechtse gedrag van het - als regel AV-verzekerd - kind schade lijdt. Niet alleen op het eerste maar ook op het tweede gezicht komt dat weinig billijk voor. Slechts met wéér een billijkheidscorrectie, nu ten gunste van de automobilist, zou dat zijn te redresseren. De niet-toerekenbaarheid van fouten aan kinderen beneden de 14 jaar behoeft echter, dunkt mij, bij de eerste trap, de causale afweging van art. 101, geen rol te spelen. Waarom zou voor de vraag, of de gevolgen van een foutieve gedraging van een kind voor rekening van zijn AVP-verzekeraar zullen komen, niet bepalend zijn of hem, zoals art. 169 lid 1 zegt, deze gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan? Dwingt de wet er werkelijk toe bij schadetoebrenging dóór kinderen de billijkheidscorrectie te hunnen gunste als de hoofdregel te zien, zodat de onbillijkheid, die reflex dan onontkoombaar meebrengt, slechts met een nieuwe billijkheidscorrectie zou zijn te neutraliseren?

In zijn noot onder IZA/Vrerink^[39] verheelt Brunner niet zijn bezorgdheid over de door de Hoge Raad ingeslagen weg van pseudo-wetgeving op het gebied van verkeersaansprakelijkheid. Die geldt ook de door de Hoge Raad op billijkheidsgronden geëcarteerde subrogatie in zieligheid^[40] , waardoor de verzekeraar minder rechten geldend kan maken dan zijn verzekerde. Brunner vraagt ons te bedenken dat het aansprakelijkheidsrecht (nagenoeg) geheel op billijkheid berust. Is dat niet wat 'sweeping'? Eer men de billijkheid op de toerekeningsvraag loslaat zal men toch eerst de oorzakelijkheid onder het oog moeten zien. Dat is nu juist wat art. 101 lid 1 in zijn twee zinsneden tot uitdrukking brengt. Ik zou zeggen dat het aansprakelijkheidsrecht in de eerste plaats op veroorzaking berust - de redelijke toerekening van Köster^[41] - en dat de billijkheid (waarvan Köster niet rept) voornamelijk de kop opsteekt als er aan de ene kant - bij de benadeelde - persoonlijke belangen (art. 3:12) in het geding zijn en aan de andere kant - die van de AV-verzekeraar - slechts zakelijke.

Hartlief in zijn bespreking van IZA/Vrerink^[42] lijkt onder 7 bescherming en gevaarzetting te vereenzelvigen en verliest, dunkt mij, onder 8 uit het oog dat de 'regel' van Ingrid Kolkman en Marbeth van Uitregt^[43] op de billijkheid ten gunste van het kind berust - bescherming -, welke bescherming niet noodzakelijk doorwerkt als het gaat om de causale afweging van de gevaarzetting van het motorrijtuig en de 'fout' van het kind^[44] . Als hij onder 9 de voordelen van reflex van de billijkheidscorrectie opsomt geeft hij een beeld dat niet met de praktijk strookt. Het is zeer wel denkbaar dat het kind door de (WAM-verzekeraar van de) automobilist volledig schadeloos gesteld wordt, terwijl een vordering van de automobilist tegen de ouders uit art. 169 door de AVP-verzekeraar van het gezin geheel of gedeeltelijk wordt gehonoreerd, omdat overmacht dan wel gedeeltelijke 'schuld' van het kind aannemelijk wordt geacht. De ouders kunnen zich slechts gelukkig prijzen dat hun onvoorzichtige, deerlijk gewonde kind zijn schade (voorzover niet verzekerd) geheel vergoed krijgt; zij kunnen zich moeilijk beklagen als hun AVP-verzekeraar, in een ander circuit, de automobilist geheel of gedeeltelijk schadeloos stelt.

Verschillende beoordeling van over en weer denkbare vorderingen, al naar gelang van de aard van de schade of de aansprakelijkheid, ligt besloten in een systeem van causale reflex en vervolgens - des nodig - billijkheidscorrectie. Aan het onderscheid tussen verplichte en onverplichte AV hecht ik voor de reflex-problematiek niet of nauwelijks^[45] . Onverzekerd schade veroorzaken komt, als de auto het doet, via het Waarborgfonds en, als de oorzaak bij fietser of voetganger ligt, via de algemene matigingsbevoegdheid van art. 109 rechtens tot een oplossing.

De Leidse kantonrechter Van Leeuwen^[46] - aan de lezers van dit blad in andere kwaliteit niet onbekend - aanvaardt op grond van Marbeth van Uitregt^[47] bij aanrijdingen tussen motorrijtuigen en kinderen onder 14 jaar zonder meer dat de fouten van het kind voor rekening van de auto-eigenaar zijn, ook ten aanzien van zijn eigen schade (r.o. 8.2); hij verwerpt op die grond het beroep op overmacht - lees: afwezigheid van civielrechtelijke schuld bij de automobilist -; ziet hij niet voorbij dat in Marbeth van Uitregt door de Hoge Raad uitdrukkelijk in het midden wordt gelaten (r.o. 3.5) wat ten aanzien van overmacht in andere gevallen moet gelden? Hij besluit dan op grond van IZA/Vrerink dat de billijkheid eist dat de automobilist tenminste de helft van zijn eigen schade draagt^[48] . Wel ziet hij een overwegende - objectieve - verkeersfout bij het kind waarbij de fout van de automobilist in het niet zinkt, zodat voor verdere reductie - de 'andere helft'^[49] - van aansprakelijkheid, die door een AVP wordt gedekt, geen plaats is. Ook hier wordt dunkt mij uit het oog verloren dat IZA/Vrerink de zwakkere verkeersdeelnemer beschermde en de vraag of de billijkheid in haar tegendeel moet verkeren ten nadele van de automobilist niet behandelt. De visie van de kantonrechter op de wederzijdse veroorzaking komt sterk overeen met die van de feitenrechter in IZA/Vrerink: overheersende zo niet uitsluitende - zoals het hof aannam maar niet kon beslissen bij gebreke van appèl tegen de 20% die de rechtbank had toegewezen - veroorzaking bij de zwakkere en hooguit geringe eigen schuld, d.w.z. veroorzaking door gevaarzetting, bij de automobilist. In mijn stramien was er geen beletsel geweest de vordering van de automobilist zo niet geheel dan toch voor zeg 80% toe te wijzen^[50] .

Uit eerbied voor de hoofdredacteur bewaar ik hem voor het laatst. Van Wassenaer ziet in zijn noot onder Saskia Mulder^[51] een aantal situaties onder het oog die, dunkt mij, als volgt in het stramien passen:

(i) personenschade van de eigenaar-bestuurder; deze valt onder de reflex maar kan gecorrigeerd worden als de billijkheid dat eist;

personenschade van de eigenaar-inzittende; die zie ik niet als bestreken door de reflex want hij lijdt geen schade in zijn hoedanigheid van eigenaar en zal dus als schuldloze derde door de aansprakelijke(n) schadeloos moeten worden gesteld;

iii

personenschade van de bestuurder-niet-eigenaar; hier zou ik willen onderscheiden tussen de bestuurder die zelf het gevaar had kunnen vermijden en aan wie de verwezenlijking ervan dus kan worden toegerekend^[52] - wel reflex met eventuele billijkheidscorrectie - en de aan boord van het motorrijtuig gelegen omstandigheden die slechts aan de eigenaar kunnen worden toegerekend^[53] ) - geen reflex;

personenschade van inzittende-niet-eigenaar; geen reflex want hij heeft met art. 31 noch met de verwezenlijking van het gevaar iets te maken.

(i) zaakschade van de eigenaar aan in of op het motorrijtuig vervoerde goederen; reflex omdat de lading deel uitmaakt van het motorrijtuig en - in beginsel - geen billijkheidscorrectie omdat zulke schade verzekerbaar is;

zaakschade van de eigenaar aan zijn andere goederen; ziet de annotator de auto door de achtermuur van de garage rijden? Voorzover daarvoor voetgangers of fietsers aansprakelijk zouden zijn te stellen, wat mij betreft reflex.

zaakschade aan goederen van andere inzittenden dan de eigenaar valt dunkt mij buiten het reflexprobleem.

Tot zover eerder voortbouwend dan verschillend inzicht. Naar ik echter begreep is Van Wassenaer collegiaal - als rechter-plaatsvervanger - geraadpleegd door de kantonrechter Van Leeuwen terzake van diens hierboven onder (d) bekritiseerde vonnis. In ieder geval gaat zijn noot in dit blad onder een tweetal klachtuitspraken^[54] in dezelfde richting. In alle vriendschap die de redactie kenmerkt, het zal na het voorgaande duidelijk zijn dat 'I beg to disagree' met beider visie op de uit IZA/Vrerink voor reflex te destilleren regels.

Wat de noot betreft, Saskia Mulder bood dunkt mij niet de gelegenheid om op de leer van Ingrid Kolkman te preluderen, want op de billijkheidscorrectie was Bloembergens middel niet gericht. Het ging hem slechts om de vraag van Drion uit 1963 of de oorzaak 'motorrijtuig' tot reflex moest leiden. Ja, zegt de Hoge Raad. Saskia Mulder gaat dus niet verder dan de eerste trap van art. 101: causale toerekening over en weer. Pas met Lars Ruröde en Ingrid Kolkman komt de correctie op de causale verdeling, waarop toen de cassatie mede was gericht, in de schijnwerper. In beide arresten laat de Hoge Raad de causale verdeling van de feitenrechter in stand maar oordeelt dat deze vervolgens - tweede trap - had moeten onderzoeken of de billijkheid niet een andere verdeling eiste.

In zijn noot onder een vonnis van de Utrechtse Rechtbank^[55] verdedigt Van Wassenaer, verwijzend naar zijn in noot 53 genoemde annotatie, op grond van 'de werking van art. 31 WVW' reflex van de IZA/Vrerink-regel - billijkheidshalve ten minste 50% van de persoonlijke schade van de fietser ten laste van het motorrijtuig plus nog een 'fout'-evenredig deel - op de 'tegen'vordering van de auto op de (AV-verzekerde) fietser; de automobilist zou dus 'in ieder geval' 50% plus het fout-evenredig deel van de eigen schade moeten dragen. Is dat billijk? De rechtbank had toch ook vastgesteld dat de schade van de automobilist in overwegende mate - 80% - door de fietser was veroorzaakt en door (een fout van) het motorrijtuig slechts in geringe mate. Bij die mate zal in mijn visie de oorzaak 'gevaarzetting' door het motorrijtuig één der te wegen omstandigheden zijn. Daar 'werkt' art. 31 WVW door in de reflex. Het kan de enige oorzaak zijn, net geen overmacht, zoals in IZA/Vrerink of het vonnis van de Leidse Kantonrechter. Eerst daarna komt de (eventuele) billijkheidscorrectie, ten minste 50% omdat het slachtoffer bescherming behoeft, in het vizier; reflex dáárvan betekent onvermijdelijk onbillijkheid: de automobilist ontvangt minder schade dan de fietser heeft veroorzaakt en diens AVP-verzekeraar, die bescherming niet van node heeft, lacht in het vuistje.

Kortom

Bij de Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding van afdeling 6.1.10 vindt de veroorzakingsvraag en de daaruit voortvloeiende reflex haar antwoord in art. 101 lid 1 eerste zinsnede. Voor de volgende vraag - of enige benadeelde ná de oorzakelijke toerekening op grond van de billijkheid meer bescherming behoeft - ligt de sleutel in art. 101 lid 1 tweede zinsnede; zonder het maatschappelijk verschijnsel verzekering - AV en andersoortig - zou een rechtens sluitend, ofwel rechtvaardig, antwoord moeilijk te vinden zijn.

[1] Bewerking van de bijdrage onder gelijke titel in 'In volle Verzekerdheid', Van Wassenaer-bundel (Zwolle 1993).

[2] Parafrase van J. Drion Aanvaring en 'eigen schuld' WPNR 4786 (1963) p. 452.

[3] HR 6 februari 1987, VR 1987, 35 m.nt vWvC; NJ 1988, 57 m.nt CJHB; AA 1987, p. 638 m.nt S.C.J.J. Kortmann (Saskia Mulder).

[4] HR 24 januari 1992, VR 1992, 132 m.nt vWvC; NJ 1992, 302.

[5] Zie HR 15 februari 1963, VR 1963, 43 m.nt P; NJ 1964, 423 m.nt DJV (Houtappel/Agema).

[6] Deze formule gebruikt de Hoge Raad in zijn arresten van 11 november 1983, VR 1984, 56; NJ 1984, 331 (Meppelse ree) en 23 mei 1986, VR 1987, 36; NJ 1987, 482 m.nt CJHB (Frank van Holsteyn).

[7] Dat leert bijv. HR 28 februari 1992, VR 1992, 93 m.nt vdH; NJ 1993, 566 m.nt CJHB (IZA/Vrerink), waar de oorzaak 'motorrijtuig' - d.w.z. de gevaarzetting daarvan - slechts voor 20% woog tegenover 80% voor de foutieve gedraging van de voetganger.

[8] Zie HR 6 februari 1987, noot 2.

[9] Vergelijk G.E. van Maanen, Stoomtreinen en Aansprakelijkheid, WPNR 5742-5743 (1985).

[10] Verdrag van Warschau (1929) met wijzigingsprotocol (1955) en aanvullend Verdrag van Guadalajara (1961).

[11] Zie M.L. Hamburger, De aansprakelijkheidsverzekering in Nederland voor schade door kernongevallen in West Europa, NJB 1986, p. 1335.

[12] Een vriend schreef naar aanleiding van mijn briefwisseling met Eykman in VRA 1992, p. 169: 'De tweetrapsraket van Bouman bevalt mij niet. Eerst de causaliteit vaststellen (…) en dan eventueel billijkheidshalve corrigeren. Dat corrigeren ontaardt al snel in zuiver persoonlijke knutselarij, die ik evenmin als Eykman beter verteerbaar vind als de vlag 'ex aequo et bono' erboven gehesen wordt. Meer nog dan de botte bijl vrees ik dan de allerindividueelste expressie van de allerindividueelste impressies en die vrijheid kan de beoefenaar van de Ars Aequi zich niet permitteren'.

[13] Parl. Gesch. Inv.wet Boek 3, p. 1032.

[14] I. Kisch, Aantekeningen bij de artikelen 1-7, Inleidende Titel van het Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, RM Themis 1955, p. 137.

[15] Parl. Gesch. Inv.wet Boek 3, p. 1036.

[16] HR 30 juni 1978, VR 1979, 61; NJ 1978, 685 m.nt GJS; AA 1979, p. 206 m.nt Van Dunné.

[17] Het Beneluxgerechtshof formuleerde aldus enige malen - zie bijvoorbeeld 30 november 1990, VR 1991, 40 m.nt HAB; NJ 1991, 264 - de strekking van de verplichte motorrijtuigverzekering. Zie ook Eykman in zijn brief van 16 mei 1992 (VRA 1992, p. 173) als overtuiging van Herman, de deken van de jongens van de A4: 'Als ik een kind onder de wagen krijg, houd ik er mee op'.

[18] Zoals de toelichting op art. 6:197, Tijdelijke regeling verhaalsrechten, het uitdrukt; zie Parl. Gesch. Inv.wet Boek 6, p. 1404.

[19] RM Themis 1987, p. 209, Redactionele kanttekeningen.

[20] G.E. Langemeijer, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht (Zwolle 1985) p. 35.

[21] HR 30 juni 1978, noot 15.

[22] HR 8 december 1989, VR 1990, 79 m.nt vWvC; NJ 1990, 778 m.nt CJHB.

[23] HR 1 juni 1990, VR 1990, 174 m.nt vWvC; NJ 1991, 720 m.nt CJHB.

[24] HR 31 mei 1991, VR 1991, 119 m.nt vWvC; NJ 1991, 721 m.nt CJHB.

[25] HR 3 december 1971, VR 1972, 34 m.nt Van Marwijk Kooij; NJ 1972, 144 m.nt GJS (Gemeente Groningen/Kerssies); HR 11 april 1975, VR 1976, 58 (Zopp/Mijnwerkersfonds).

[26] Noot bij HR 12 januari 1979, VR 1979, 62 (Interpolis/Waarborgfonds).

[27] HR 28 februari 1992, noot 6.

[28] Zie noot 17.

[29] Vgl. Hof Leeuwarden 30 december 1992, VR 1993, 180, waar na een 50/50 causale afweging aan het slachtoffer zelf 75% van zijn letselschade wordt toegekend en aan zijn ziektekostenverzekeraar 50%.

[30] Vergelijk S.C.J.J. Kortmann, noot (par. 3 slot) onder HR 6 februari 1987, AA 1987, p. 638 (Saskia Mulder).

[31] Brunner, Causaliteit en toerekening van schade, VRA 1981, p. 234.

[32] HR 20 februari 1936, NJ 1936, 420 m.nt EMM (Zwaantje van Delft).

[33] Zie noot 17.

[34] Ktg. Delft 22 oktober 1992, VR 1993, 116, verwerpt reflex van de IZA/Vrerink-regel op de grond dat de aangesproken fietser (onverplicht) AV-verzekerd is.

[35] Vgl. Mon. Nieuw BW B37 (Bouman/Van Wassenaer) nr 23.

[36] Vrb 1992, p. 1 en 9, Risico-aanvaarding bestaat niet. Wat nu?, speciaal p. 11; zie ook De ontmoeting met het benzinemonster, in Een Salomons oordeel (Zwolle 1991) p. 35, en briefwisseling Eykman/Bouman, VRA 1992, p. 172.

[37] HR 6 februari 1986, noot 2; conclusie ook opgenomen in Bloembergens Werk (Deventer 1992) p. 529.

[38] NJ 1991, 720 en 721.

[39] NJ 1993, p. 2125.

[40] Vgl. J. Spier, stelling bij Overeenkomsten met de overheid, diss. (Deventer 1981).

[41] H.K. Köster, Causaliteit en voorzienbaarheid, rede (Zwolle 1963) p. 14.

[42] T. Hartlief, Art. 31 WVW en schade van de automobilist, WPNR 6062 (1992); zie ook diens Art. 31 WVW en reflexwerking, Bb 1993, p. 191.

[43] Zie noten 22 en 23.

[44] In het geval IZA/Vrerink, noot 6, heeft de Hoge Raad de causale verdeling van het hof, 20/80 ten gunste van de automobilist, in stand gelaten.

[45] Zie hiervóór onder 6, slot.

[46] 24 juni 1992, VR 1993, 51.

[47] HR 31 mei 1991, noot 23.

[48] Ktg. Delft 22 oktober 1992, noot 33, oordeelt de IZA/Vrerink-regel in de reflex-situatie niet van toepassing; Rb. Arnhem 4 juni 1992, NJ 1993, 567 wèl.

[49] Zie IZA/Vrerink, noot 6, r.o. 3.7 slot.

[50] Vgl. Rb. Amsterdam 15 april 1992, VR 1993, 21 - geen overmacht, regresvordering toch afgewezen wegens overwegende fout voetganger - en 8 april 1992, VR 1993, 35, regresvordering voor slechts 25% toegewezen.

[51] VRA 1987, p. 96.

[52] IZA/Vrerink, noot 6, en HR 15 januari 1993, VR 1993, 76 (Puts/Ceha) laten het onderscheid tussen aansprakelijkheid (van de eigenaar) uit art. 31 WVW en gewone aansprakelijkheid uit art. 162 BW (die ook op de bestuurder-niet-eigenaar kan rusten) uitdrukkelijk los; zie hierover Brunner, noot onder 7 bij IZA/Vrerink, NJ 1993, p. 2127.

[53] Vgl. HR 16 april 1942, NJ 1942, 394 (Torenbout).

[54] Noot bij Raad van Toezicht Schadeverzekeringsbedrijf nrs I-92/16 en I-92/17 van 2 en 30 maart 1992 (VR 1993, 107 en 108)VRA 1993, p. 192.

[55] Rb. Utrecht 9 juni 1993, VR 1993, 137.