VRA 2009/11, p. 337
2009-11-01
Esther Pans
Een dierbaar familielid verliezen bij een ongeval en vervolgens door de verantwoordelijke partij een bedrag van € 10.000 toegeschoven krijgen als 'erkenning' van je verdriet. Is dat een ongepaste, te verfoeien ontwikkeling? Of juist niet? Is het bedrag te laag? Of is het beter dan niets? De Eerste Kamer kwam er niet uit. Zij wilde met het Wetsvoorstel Affectieschade niet over één nacht ijs gaan.[1] Toen dit wetsvoorstel in september 2006 in de Eerste Kamer werd behandeld, stelde de Kamer de fundamentele vraag centraal of er in Nederland eigenlijk wel voldoende maatschappelijke behoefte aan vergoeding van affectieschade bestaat. Op die (empirische) vraag wensten de senatoren een antwoord alvorens over dit wetsvoorstel te beslissen.[2] Dat antwoord ligt er nu, onderbouwd met een Nederlands/Belgisch onderzoeksrapport.
Empirisch onderzoek geeft steun aan Wetsvoorstel Affectieschade
VRA 2009/11, p. 337
Esther Pans [3]
Resultaten onderzoek
De multidisciplinaire onderzoeksgroep Gezondheid en Recht van de Vrije Universiteit kreeg van het Ministerie van Justitie de opdracht de (potentiële) doelgroep op te sporen en empirisch te toetsen of bij hen behoefte bestaat aan vergoeding van affectieschade en zo ja, in welke vorm.[4] Uit dit onderzoek blijkt dat die behoefte er wel degelijk is. Voorts blijken wat betreft de hoogte en vorm van de uitkering uitgesproken voorkeuren te bestaan. Bevraagd is een grote groep Nederlandse naasten en nabestaanden, maar daarnaast ook een kleine groep Belgen die in de periode 1990-2006 een met vergoeding van affectieschade vergelijkbare uitkering hebben ontvangen - in België is het vorderen van een dergelijke vergoeding al sinds jaar en dag mogelijk. De kernconclusies luiden:
I
Vergoeding van affectieschade is gewenst
Het onderzoek heeft een duidelijk antwoord opgeleverd op de vraag of de kring van 'affectieschadegerechtigden' zit te wachten op een dergelijke vergoeding. Dit antwoord luidt: ja. Een grote meerderheid van de respondenten blijkt vergoeding van affectieschade positief te waarderen en bijdragend aan de verwerking van het ongeval. Er zijn maar drie andere behoeften die zij als nog belangrijker beschouwen: vergoeding van de materiële schade, een soepele afwikkeling van de schade en erkenning van de fout door de verantwoordelijke partij, bij voorkeur vergezeld gaande van excuses of andere blijken van medeleven. De respondenten menen dat de toekenning van een vergoeding voor affectieschade niet zozeer dient ter compensatie van het aangedane leed, maar wel kan bijdragen tot een gevoel van erkenning van dat leed. De uitkering kan zo als een middel tot een 'hoger' doel worden gezien.
II
Liever een variabel dan een vast bedrag
Eén van de keuzes waarvoor men bij vergoeding van affectieschade staat, is of een vast of een variabel bedrag wordt uitgekeerd. In het onderzoek is die vraag aan de orde gekomen. Het onderzoek laat zien dat voorkeur bestaat voor een (geheel) variabel bedrag (36,1%), waarbij per individu een passende vergoeding zou moeten worden vastgesteld aan de hand van de relevante omstandigheden. Tweede keuze zou zijn een genormeerd bedrag (28,3%), waarbij de hoogten van de vergoedingen worden gerelateerd aan bepaalde categorieën. Slechts 15,8% van de ondervraagden prefereert een vast bedrag. Dat is een opvallende uitkomst, aangezien in het wetsvoorstel wordt uitgegaan van een vaste vergoeding.
III
Een vergoeding van € 10.000 is (te) laag
Voorts is de voorgenomen hoogte van de affectieschade-uitkering (€ 10.000) door de onderzoekers aan de respondenten voorgelegd. Op dit punt blijkt dat nabestaanden een hogere vergoeding voorstaan dan naasten van slachtoffers. Hieruit valt af te leiden dat een naaste verliezen door de meesten toch als ingrijpender wordt ervaren dan het ernstig gewond raken van een naaste. Naasten achten gemiddeld een vergoeding voor affectieschade tussen € 10.000 en € 25.000 passend, terwijl nabestaanden meer aan een bedrag van circa € 50.000 tot € 100.000 denken.
IV
Belgische ervaringen: onderhandelen is onaangenaam
Het bij het onderzoek betrekken van respondenten die al ervaring hebben met de vergoeding van affectieschade heeft vanzelfsprekend een grote meerwaarde, ook al is die groep beperkt van omvang.[5] In België geldt al een systeem van vergoeding van immateriële schade voor het overlijden of ernstig gewond raken van een naaste, gebaseerd op het algemene onrechtmatigedaadsartikel. Men spreekt daar niet over affectieschade, maar over 'morele schade' (bij overlijden van een naaste) en 'genegenheidsschade' (bij gewond raken van een naaste). Het gaat in België om een open stelsel zonder wettelijke beperkingen, dat wordt ingevuld door jurisprudentie. Wat opvalt is dat België een veel ruimere kring van gerechtigden kent: niet alleen echtgenoten, ouders en kinderen, maar ook broers en zussen, grootouders, kleinkinderen, schoonouders en schoonkinderen hebben recht op vergoeding van affectieschade. In België wordt bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding vaak gebruik gemaakt van een door de rechterlijke macht opgestelde 'indicatieve tabel'. Die tabel bevat richtlijnen voor concrete vergoedingen, variërend van € 1.150 voor het verlies van een niet-inwonende schoonouder tot € 10.000 voor het verlies van een partner of kind. Het stelsel geldt niettemin als open omdat de rechter van de indicaties kan afwijken. Uit het onderzoek komt naar voren dat de Belgische ontvangers van een affectieschade-uitkering de vergoeding waarderen, maar zij benadrukken dat deze nooit het verlies kan compenseren. Toch wordt het gebaar als verzachtend gezien. Wat voorts opvalt is dat veel Belgische respondenten het onderhandelingsproces met de verzekeraar over de hoogte van de vergoeding belastend en onaangenaam vonden.
Conclusies onderzoek
De conclusie van het onderzoek luidt dat naasten en nabestaanden behoefte hebben aan een vergoeding voor affectieschade. De vergoeding wordt breed beschouwd als een vorm van erkenning voor het verdriet dat is aangedaan. 'Volmaakt' vindt men die erkenning intussen bepaald niet. Dat is onvermijdelijk waar het betreft de aard van de vergoeding: mensenlevens en geld zijn nu eenmaal onvergelijkbare grootheden. Wel zouden factoren als een zorgvuldige wijze van aanbieding van de vergoeding en de mogelijkheid rekening te houden met individuele omstandigheden het element van erkenning van het leed meer gestalte kunnen geven. Vooral door de nabestaanden van overleden slachtoffers blijkt € 10.000 toch wel als erg weinig te worden ervaren. Het onderzoek geeft steun aan het maken van een onderscheid tussen naasten van ernstig gewonden enerzijds en van overleden slachtoffers anderzijds.[6] De Nederlandse respondenten geven in meerderheid de voorkeur aan een geheel open stelsel van vergoedingen. Het Belgische panel van ervaringsdeskundigen leert ons op dit punt een belangrijke les. Een open vergoedingenstelsel lijkt het meest rechtvaardig, maar heeft een ernstig nadeel. Dat is de noodzaak te moeten onderhandelen over de hoogte van de vergoeding.
Kanttekeningen en suggesties
Anders dan bij vergoeding van materiële schadeposten (zoals vergoeding van de begrafeniskosten van de overleden naaste) staat bij vergoeding van affectieschade de compensatiegedachte niet voorop. Deze benadering heeft als onmiskenbaar voordeel dat niet aan de - bij voorbaat al onkiese - discussie hoeft te worden begonnen wat iemands leed 'waard' is. Aan de andere kant zou het ambitieniveau van het wetsvoorstel wat mij betreft verder moeten reiken dan het in het leven roepen van een puur symbolische uitkering. Met andere woorden: dat de vergoeding niet primair dient als compensatie voor het leed, hoeft niet te betekenen dat deze niet enigszins substantieel is. Ook als compensatie niet de leidende gedachte is achter het vergoedingensysteem voor affectieschade, ligt het voor de hand ernaar te streven dat het bedrag wel als 'passend' wordt ervaren door de groep voor wie de uitkering bedoeld is. Daar staat tegenover dat het in dit stadium van de besluitvorming en in het huidige politieke klimaat wellicht verstandig is genoegen te nemen met dat wat politiek haalbaar is, onder het pragmatische motto: beter iets dan niets. Als het wetsvoorstel eenmaal in werking is getreden en als vergoeding van affectieschade na verloop van tijd is 'ingeburgerd', vindt zonder twijfel nog een evaluatie van de wet plaats. Wellicht is er dan ruimte voor aanpassingen.
Het voornemen van de wetgever om te werken met een vast bedrag is gestoeld op de wens naasten en nabestaanden op een soepele, snelle wijze een vergoeding te verschaffen. Dit is op zichzelf een mooi streven en ook geheel in de geest van het eerdere slachtofferonderzoek waaruit blijkt dat een langdurig en emotioneel belastend schaderegelingsproces voor het slachtoffer leed toevoegt aan het al doorstane leed.[7] Het werken met een vaste vergoeding komt ook tegemoet aan de bezwaren van de Belgische respondenten, die het onderhandelingsproces over de vergoeding van affectieschade in de praktijk hebben meegemaakt en die dit belastend en onaangenaam vonden. De Nederlandse situatie zal zich niet in positieve zin onderscheiden. Een ieder met ervaring in de letselschadepraktijk zal zich kunnen voorstellen hoe onverkwikkelijk van toon en inhoud een dergelijk onderhandelingsgesprek met een verzekeraar kan zijn. Reeds in de huidige praktijk wordt de discussie over de schadevergoeding als hoogst onaangenaam ervaren (gedeeltelijk komt dat doordat partijen nu eenmaal tegengestelde belangen hebben, maar ook niet-noodzakelijke factoren als gebrek aan tact of empathie en vormen van beroepsdeformatie zijn hier debet aan). Dat zal, gegeven de gevoeligheid van het onderwerp, bij affectieschade alleen nog maar erger zijn. Een open vergoedingenstelsel lijkt dat gegeven onvoldoende te onderkennen. Het is niet reëel ervan uit te gaan dat partijen in gelijkwaardigheid een goed gesprek hebben over het verlies van een dierbare en dat daar vervolgens een passende, op maat gesneden vergoeding uitrolt.
Toch wringt het dat het rechtvaardigheidsgevoel van de groep voor wie het wetsvoorstel affectieschade bedoeld is, kennelijk geweld wordt aangedaan door het voornemen met één vaste vergoeding te werken. Wat opvalt is dat met name de hoogte van de vergoeding die nabestaanden juist achten in fors contrast staat met de in het wetsvoorstel opgenomen (vaste) uitkering van € 10.000. Wellicht kan de wetgever (in ieder geval) het weinig omstreden en objectieve onderscheid tussen naasten en nabestaanden van een slachtoffer doorvoeren ten aanzien van de hoogte van de uitkering. Zo niet nu, dan wellicht in een later stadium. Dit voorstel wordt ondersteund door de uitkomsten van het onderzoek. Andere gesuggereerde onderscheidingen worden niet ondersteund door de onderzoeksresultaten, zoals ten aanzien van 'ernstig gewonden': de leeftijd van het slachtoffer, het onderscheid tussen hulpbehoevend en niet-hulpbehoevend, het onderscheid tussen verschillende soorten relaties van het slachtoffer met de ontvanger van de uitkering (kind, partner, broer) of de mate van verwijt van de aansprakelijke persoon. Een mogelijkheid zou zijn om met het onderscheid tussen naasten en nabestaanden te beginnen en, als het stelsel is ingevoerd en blijkt te werken, eventueel een nadere categorisering in te voeren.
Politieke ontwikkelingen
Waar staat de politiek nu? Als gezegd heeft de Eerste Kamer haar beslissing in een eerder stadium afhankelijk gesteld van de uitkomsten van het VU-onderzoek. Op 10 februari 2009 heeft minister Hirsch Ballin dat onderzoek naar de Eerste Kamer gestuurd. De minister heeft de Eerste Kamer toegezegd 'na de zomer' met een AMvB te komen waarin meerdere vaste bedragen worden geregeld, dus gedifferentieerd naar categorie van naasten/nabestaanden een vaste vergoeding. Een concept van die AMvB is voor advies gestuurd aan beide partijen: verzekeraars (Personenschade Instituut Verzekeraars: PIV) en slachtoffers (Slachtofferhulp Nederland). Naar verwachting wordt de AMvB in november 2009 in de ministerraad besproken, waarna deze voor advies aan de Raad van State zal worden toegezonden. In het voorjaar van 2010 zal de tekst van de AMvB openbaar worden gemaakt.[8] Al wel duidelijk is dat de wijze van aanbieding van de affectieschadevergoeding in de AMvB niet wordt gereguleerd, omdat het aan de verzekeraars zelf is om dit nader vorm te geven. Het ligt in de lijn der verwachting dat het PIV (de belangenorganisatie voor verzekeraars) te zijner tijd in het kader van zelfregulering een passende manier van aanbieden zal ontwikkelen.
Samenloop met shockschade
Affectieschade vertoont verwantschap met de - in de rechtspraak ontwikkelde - shockschade. Zoals bekend heeft de Hoge Raad in het Taxibus-arrest uit 2002 bepaald dat nabestaanden onder strikte voorwaarden een recht op vergoeding van 'shockschade' hebben, te weten: als deze nabestaanden rechtstreeks zijn geconfronteerd met de (schokkende) omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een hevige emotionele schok teweeg is gebracht die tot geestelijk letsel heeft geleid.[9] Recente ontwikkelingen in de (lagere) straf- en civiele rechtspraak over shockschade lieten sindsdien een tendens zien van verdere oprekking van het begrip shockschade.[10]
Met een recent arrest heeft de Hoge Raad de ontwikkeling van het oprekken van het shockschade-criterium echter een halt toegeroepen.[11] Het ging in dit arrest om drie jonge mensen die in een auto waren achtervolgd door een andere auto, van de weg raakten en tegen een boom reden, met (drievoudig) dodelijke afloop. De nabestaanden van de drie jongeren vorderden vergoeding van shockschade, hoewel zij niet rechtstreeks waren geconfronteerd met de omstandigheden van het ongeval. De Hoge Raad ziet geen ruimte voor toekenning van deze vordering, ook niet nu het een opzettelijk veroorzaakt ongeval betreft. R.o. 3.4:
'De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.'
Dit is alleen anders als de dader het oogmerk had aan die naaste of nabestaande immateriële schade toe te brengen - denk aan de ex-echtgenoot die zijn kind doodt om zijn ex-vrouw leed te berokkenen - of in zijn persoon aan te tasten (r.o. 3.5); die situatie valt eenvoudig onder art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a.
Ten slotte
Nu duidelijk is dat vergoeding van shockschade slechts is weggelegd voor een beperkte groep gerechtigden in een heel specifieke situatie (rechtstreekse confrontatie met de gruwelijke omstandigheden van het ongeval, hevige emotionele schok, met als gevolg geestelijk letsel) is dat temeer reden de vergoeding van affectieschade nu daadwerkelijk op korte termijn handen en voeten te geven. De meest recente rechtspraak van de Hoge Raad laat zien dat benadeelden van de rechter niets meer te verwachten hebben. De wetgever is aan zet. Die dient op afzienbare termijn een regeling te creëren die (a) voorziet in een substantiële vergoeding (b) met zo min mogelijk aanknopingspunten voor discussie tussen verzekeraar en begunstigde. Als die regeling is gerealiseerd, vervalt daarmee de noodzaak het shockschade-criterium op oneigenlijke gronden verder op te rekken.
Dat de maatschappelijke behoefte aan vergoeding van affectieschade groot is, wordt door alle betrokken partijen onderschreven. Laten we hopen dat de wettelijke regeling van affectieschade nu echt wordt geëffectueerd in de loop van 2010/2011. En wat zou het mooi zijn als de vergoeding dan niet wordt uitgekeerd via een - in de woorden van een respondent - 'koele kikkerbrief', maar als ook de uitkomsten van de VU-onderzoeken over de immateriële behoeften van slachtoffers in de regeling zijn geïncorporeerd door het waarborgen van een zorgvuldige wijze van aanbieding van de vergoeding. Dat wil zeggen: persoonlijk getoonzette communicatie waaruit medeleven blijkt, waarin het besef doorklinkt dat het om een schadepost met een bijzonder karakter gaat en waaruit spreekt dat het betreurd wordt dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Verder moet benadrukt worden dat de vergoeding intrinsiek ontoereikend is om het verlies te compenseren, moet het tijdstip van aanbieding vooraf bekend zijn en dient de vergoeding bij voorkeur in een afzonderlijk traject van de overige schadeposten te worden uitgekeerd. Als deze immateriële elementen in de praktijk daadwerkelijk gestalte krijgen, heeft al het uitstel toch ook iets waardevols opgeleverd.
[1] 'Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten' (28 781). Hierna: wetsvoorstel affectieschade.
[2] Het wetsvoorstel beoogt regulering van de vergoeding van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon met wie men een nauwe affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Het voorstel gaat uit van een beperkte kring van uitkeringsgerechtigden, omschreven in de artikelen 6:107 en 108 BW.
[3] Advocaat bij Beer Advocaten te Amsterdam.
[4] A.J. Akkermans, J.E. Hulst, E.A.M. Claassen, A. ten Boom, N.A. Elbers, K.A.P.C. van Wees en D.J. Bruinvels, Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht. Deel II: Affectieschade, Den Haag: WODC 2008 (p. 1-141).
[5] Door wervingsproblemen in België zijn slechts 14 personen uit België geïnterviewd; 3 naasten en 11 nabestaanden, waarbij opvalt dat de nabestaanden dus oververtegenwoordigd zijn in dit onderzoek, Slachtoffers en aansprakelijkheid Deel II, WODC 2008, p. 57-59.
[6] Zie voorts over de conclusies van het onderzoek: A.J. Akkermans, J.E. Hulst, E.A.M. Claassen, A. ten Boom, N.A. Elbers, K.A.P.C. van Wees en D.J. Bruinvels, 'Onderzoek biedt steun voor wetsvoorstel: vergoeding van affectieschade helpt, mits zorgvuldig aangeboden', AV&S 2009, 15 en A.J. Akkermans en J.E. Hulst, 'Uitkomsten onderzoek affectieschade vergoeding voorziet in behoefte, maar aanbieding cruciaal. Politieke lot vergoeding van affectieschade nog steeds onzeker', PIV-Bulletin 2009, nr. 5.
[7] R.M.E. Huver, K.A.P.C. van Wees, A.J. Akkermans en N.A. Elbers, Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht. Deel I: Terreinverkenning, Den Haag: WODC 2007 (p. 1-116). Zie voor een bespreking hiervan: E. Pans, 'Wat wil het slachtoffer echt? Behoeften van slachtoffers in het licht van het wetsvoorstel affectieschade', VR 2008, 10, p. 317-319.
[8] Zie uitgebreid over de politieke ont-/verwikkelingen omtrent affectieschade: D.J. van der Kolk en T.R. Wachter, Eindelijk schot in het wetsvoorstel affectieschade?, TVP 2009/3 en K.A.P.C. van Wees, Het wetsvoorstel affectieschade in de ijskast, TVP 2006/4, p. 124 - 128.
[9] Hoge Raad 22 februari 2002, NJ 2002, 240.
[10] Zie hierover nader: E.F.D. Engelhard, 'Visie op (de rechtspraak over) de Taxibuscriteria conform recente klinische inzichten', VrA 2008/1.
[11] Hoge Raad 9 oktober 2009, LJN BI8583, 08/01994.