VRA 1998, p. 353
1998-12-01
Mr A.J. Verheij
In een zogenaamde 'wrongful birth'-actie vorderen ouders schadevergoeding wegens de ongeplande geboorte van een kind. Aan een dergelijke vordering kunnen verschillen gebeurtenissen ten grondslag liggen: een mislukte sterilisatie (van de man of van de vrouw), een mislukte abortus, een gebrekkig voorbehoedmiddel of zelfs een verkrachting. Het zal duidelijk zijn dat een 'wrongful birth'-vordering, waar de behandelend arts de aangesproken partij is, een controversieel karakter heeft. Kan de geboorte van een kind wel worden aangemerkt als een schadeveroorzakend feit? Moeten de ouders niet veeleer blij zijn met de nieuwgeborene?
In zijn arrest van 21 februari 1997 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de toelaatbaarheid van een 'wrongful birth'-actie. Het goed gemotiveerde arrest maakt op een aantal belangrijke punten een einde aan de onzekerheid die naar aanleiding van verschillende uitspraken van lagere rechters was ontstaan[1] . In de vele - soms emotionele - reacties op het 'wrongful birth'-arrest, is voornamelijk aandacht besteed aan vergoeding van vermogensschade[2] . In het onderstaande zal ik daarom ook ingaan op de eventuele vergoeding van immateriële schade.
'Wrongful birth'
VRA 1998, p. 353
Mr A.J. Verheij
BW Boek 6
1
Feiten en procesverloop
De volgende feiten liggen aan het arrest ten grondslag. Eiseres tot cassatie en haar echtgenoot hebben twee kinderen en leven van een RWW-uitkering, toegekend aan de man. Het echtpaar besluit om 'verschillende redenen' (r.o. 3.2) geen kinderen meer te willen hebben en daarom laat de vrouw in 1984 een spiraaltje plaatsen. Bij een operatie in 1986 verwijdert de arts het spiraaltje en plaatst het niet meer terug. Hij stelt de vrouw daarvan niet op de hoogte. Zij wordt vervolgens zwanger en bevalt op 1 mei 1987 van een gezond kind. De vrouw spreekt de arts wegens wanprestatie aan tot schadevergoeding en diens verzekeraar erkent in beginsel aansprakelijkheid. In de procedure gaat het slechts om de vraag welke schadeposten moeten worden vergoed. De vrouw voert als schadeposten op: 1. aanschaf van een baby-uitzet e.d. (ƒ 10.000), 2. loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen en opvoedingskosten tot en met het achttiende jaar (ƒ 241.286), 3. immateriële schade (ƒ 25.000), 4. kosten van expertise (ƒ 8.882,50) en 5. kosten van rechtsbijstand tot datum opstellen dagvaarding (ƒ 5.808). In cassatie gaat het alleen nog maar om de loonderving plus opvoedingskosten (sub 2) en de immateriële schade (sub 3). De gevorderde vermogensschade acht de Hoge Raad in beginsel voor toewijzing vatbaar, maar hij wijst het smartengeld af[3] .
2
Vermogensschade
2.1
Opvoedingskosten
Met betrekking tot de opvoedingskosten neemt het hof tot uitgangspunt dat niet van de vrouw kon worden gevergd dat zij ter beperking van haar schade de zwangerschap zou hebben beëindigd of het kind bij geboorte zou hebben afgestaan. Desalniettemin heeft zij geen recht op vergoeding van de opvoedingskosten, nu deze voortvloeien uit 'de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden'. Slechts in bijzondere omstandigheden is dat anders. Het hiertegen gerichte middel treft doel. De Hoge Raad (r.o. 3.7) stelt dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met de medische fout staat, dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) kan worden toegerekend. Voldoende daarvoor is in beginsel dat het risico dat door die fout in het leven is geroepen, zich heeft verwezenlijkt. Daarvan is hier sprake. De arts heeft de gezinsplanning van eiseres doorkruist en deze planning 'strekt naar moet worden aangenomen, in het algemeen tenminste mede ertoe de gezinsomvang af te stemmen op de financiële mogelijkheden die de ouders verwachten te zullen hebben'.
Van belang zijn verder de opmerkingen die worden gewijd aan de figuur van de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Uitdrukkelijk verwerpt de Hoge Raad de gedachte dat de geleden vermogensschade kan worden weggestreept tegen het immateriële geluk, veroorzaakt door de geboorte van een gezond kind (r.o. 3.10)[4] .
Niet helemaal duidelijk is of ouders die om andere dan financiële redenen afzien van gezinsuitbreiding ook recht hebben op schadevergoeding. Hartlief[5] meent dat met het arrest in de hand kan worden betoogd dat, indien het kind gezond is, geen recht op vergoeding bestaat. Waarschijnlijk leest hij bovenstaand citaat aldus dat de arts niet aansprakelijk is als hij het bewijs levert dat de ouders geen financieel motief hadden. Dat zal in veel gevallen echter niet eenvoudig zijn. De Hoge Raad formuleert in het bovenstaande citaat immers een algemeen vermoeden ten gunste van de ouders.
Of deze interpretatie van Hartlief de juiste is, staat niet zonder meer vast nu de Hoge Raad daarmee zou terugkomen op zijn eerder geformuleerde uitgangspunt, namelijk dat voor toerekening van de schade in beginsel voldoende is dat een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft gerealiseerd[6] . Aangezien de mislukking van iedere sterilisatie voor de ouders een financieel risico met zich brengt, zou volgens dit uitgangspunt steeds toerekening moeten plaatsvinden. Het is de vraag of de Hoge Raad hierop en passant heeft willen terugkomen.
Uit het arrest blijkt voorts niet tot welke leeftijd de opvoedingskosten moeten worden vergoed. De vrouw had vergoeding tot het 18e levensjaar gevorderd, maar het 21e levensjaar had ook voor de hand gelegen. De onderhoudsplicht van de ouders houdt dan pas op te bestaan (art. 1:395a BW). Tegen deze achtergrond, en mede gezien het feit dat het arrest niet expliciet een keuze maakt voor één van beide leeftijdsgrenzen, lijkt het mij niet uitgesloten dat de Hoge Raad in de toekomst zal bepalen dat de opvoedingskosten tot en met het 21e levensjaar moeten worden vergoed[7] .
In een obiter dictum (in r.o. 3.11) laat de Hoge Raad zich vervolgens uit over de hoogte van de te vergoeden opvoedingskosten in een 'wrongful birth'-actie. In de literatuur is verdedigd dat de vergoeding van opvoedingskosten bij 'wrongful birth' een alimentatiekarakter moet hebben[8] . Dit zou betekenen dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding elementen als 'behoefte' en 'behoeftigheid' aan de zijde van de eiser een rol gaan spelen. 'Rijke' eisers zouden aldus geen grote sommen geld in de wacht kunnen slepen, terwijl minder welgestelde ouders hun opvoedingskosten volledig vergoed zouden zien. De Hoge Raad lijkt evenwel een andere weg in te slaan. Volgens hem sluit art. 6:98 BW niet uit dat de kosten die de gemiddelde kosten[9] van verzorging en opvoeding te boven gaan aan de ouders worden toegerekend 'die in de hen persoonlijk betreffende omstandigheden aanleiding hebben gezien tot het besluit tot het maken van deze kosten' (r.o. 3.11). Uit dit citaat blijkt niet dat de Hoge Raad gewicht wil toekennen aan de financiële positie van de ouders. Gesteld wordt slechts dat bepaalde persoonlijke beslissingen voor hun rekening komen. Dat de Hoge Raad in het vervolg wijst op de mogelijkheid art. 6:109 BW (matigingsrecht) toe te passen in het geval dat de arts niet verzekerd is, doet daar niets aan af. Het betreft hier een algemene bevoegdheid die de rechter te allen tijde toekomt.
De Hoge Raad laat zich niet expliciet uit over de hoogte van de schadevergoeding indien het kind gehandicapt is. Nu het verweer dat de vrouw ter beperking van de schade maar abortus had moeten plegen niet kan worden gehonoreerd, is de beslissing de zwangerschap te voldragen geen persoonlijke beslissing in de zin van bovenstaand citaat. Uitgangspunt is dat de veroorzaker van de schade het slachtoffer moet nemen zoals deze is. Dat betekent hier mijns inziens dat de ouders de volledige kosten samenhangende met de handicap van hun kind vergoed kunnen krijgen.
Tenslotte is er met betrekking tot de opvoedingskosten nog een punt van onduidelijkheid. In r.o. 3.6 stelt de Hoge Raad voorop dat in deze zaak vaststaat dat de vrouw door plaatsing van een spiraaltje verdere gezinsuitbreiding wilde voorkomen en dat de arts daarvan op de hoogte was. De vraag naar de vergoedbaarheid van opvoedingskosten, zo vervolgt de Hoge Raad, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van deze situatie. De woorden 'deze situatie' zijn in de oorspronkelijke tekst van het arrest onderstreept[10] . Hartlief[11] vraagt zich af wat de Hoge Raad met deze onderstreping bedoelt. Denkbaar is in zijn ogen dat ouders die voorlopig geen kinderen willen en daarom een spiraaltje laten plaatsen, nul op het rekest krijgen. De vraag is waarom dat zo zou zijn. De reden hiervoor zou kunnen zijn dat als de gezinsplanning wordt doorkruist van ouders die voorlopig geen kinderen willen, het causaal verband ontbreekt. De ouders zouden dan immers later met de opvoedingskosten zijn geconfronteerd. Ditzelfde probleem kan zich voordoen bij een 'wrongful birth'-actie waaraan een ander feitencomplex ten grondslag ligt. Kan de 20-jarige studente die een ongewenste zwangerschap besluit te onderbreken, de opvoedingskosten vergoed krijgen indien de abortus mislukt? Ook in dat geval kan de arts immers aanvoeren dat de studente slechts nu geen kind wilde, maar dat zij daarmee de mogelijkheid van kinderen in de toekomst niet wilde uitsluiten. Bezwaarlijk aan een dergelijk verweer is het sterk hypothetische karakter ervan en de daarmee gepaard gaande bewijsproblemen. In het geval van de studente is dat heel sprekend, maar ook in het geval van de getrouwde vrouw die een spiraaltje laat plaatsen is de onzekerheid over de toekomst vrij groot. Als de gezinsuitbreiding met het oog op de financiële armslag van het gezin als onwenselijk wordt beschouwd, kan dit van de ene op de andere dag veranderen wanneer de man bijvoorbeeld meer gaat verdienen. De aanwezigheid van het causaal verband hangt af van een onzekere kans en ik vraag mij dan ook af of de rechter hier wel moet kiezen voor een 'alles of niets'-oplossing. Wellicht kan hij deze kans op een bepaald percentage trachten te waarderen en het toe te kennen bedrag aan opvoedingskosten daarmee verminderen. Een dergelijke methode lijkt aanvaardbaar nu in ander verband de 'theorie van de gemiste kans' door de rechter wordt toegepast[12] .
In het hypothetische geval van de mislukte abortus, maakt een beroep op de eigen schuld (art. 6:101 BW) mijns inziens wel een goede kans van slagen. Er is een verschil tussen iemand die door eigen onvoorzichtigheid (het niet gebruiken van voorbehoedmiddelen) zwanger wordt en de vrouw die vertrouwend op de effectiviteit van een medische ingreep zwanger wordt. Wat de Hoge Raad in zijn overweging precies op het oog heeft, zal de toekomst moeten leren.
2.2
Gederfde inkomsten
Behalve vergoeding van de te maken opvoedingskosten vordert de vrouw ook nog vergoeding van gederfde inkomsten. Omdat zij voor de baby wil zorgen, kan zij pas later weer gaan werken. Het hof had daaromtrent overwogen dat de beslissing om thuis te blijven voor haar rekening komt, omdat 'in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult'. Dit geeft volgens de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Beslissend is of het besluit om thuis voor het kind te zorgen redelijk te noemen is. Daarbij kan de rechter onder meer acht slaan op 1. het aantal en de leeftijd van de andere kinderen, 2. het al dan niet ingeschakeld zijn van de echtgenoot in het arbeidsproces en 3. de financiële middelen van het gezin (r.o. 3.13.2). De Hoge Raad geeft geen aanwijzing hoe in de onderhavige zaak deze beslissing zou kunnen uitvallen[13] .
3
Immateriële schade
De vrouw had ter onderbouwing van haar vordering tot smartengeld gesteld dat: zij tegen haar wil zwanger was geworden, zij een onprettige zwangerschapsperiode had doorgemaakt (overgeven en slecht slapen), zij in angst had verkeerd over de gezondheid van het kind omdat zij er gedurende de zwangerschap niet zeker van was dat het spiraaltje niet in de baarmoeder zat, zij een bevalling heeft moeten ondergaan, zij na de bevalling geruime tijd depressief en niet fit is geweest en zij zich gefrustreerd voelde omdat zij zich uit verantwoordelijkheidsgevoel genoodzaakt voelde het kind thuis te verzorgen en daardoor niet buitenshuis kon gaan werken[14] .
Het hof had het smartengeld afgewezen. Weliswaar moest niet worden uitgesloten dat de vrouw psychisch onbehagen had ervaren, maar zij had geen geestelijk letsel opgelopen. De Hoge Raad onderschrijft dit oordeel.
Tegen de achtergrond van de smartengeldjurisprudentie van de laatste jaren verbaast dit niet. Sinds 1995[15] stelt de Hoge Raad als vereiste voor de vergoeding van immateriële schade dat de benadeelde 'geestelijk letsel' heeft geleden. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat hiermee op ernstig leed wordt gedoeld. Daarvan zal veelal sprake zijn als het slachtoffer professionele hulp heeft gezocht[16] . Nu de stellingen van de vrouw geen aanwijzingen bevatten in die richting, wordt haar vordering afgewezen.
Het vereiste van geestelijk letsel staat hier in de weg aan de vergoeding van (geringer) leed. Dit is niet vanzelfsprekend nu in andere gevallen wel (geringere) immateriële schade wordt vergoed. Zo heeft de Hoge Raad smartengeld toegekend wegens een inbreuk op de privacy zonder dat vaststond dat de benadeelde geestelijk letsel heeft geleden[17] en geeft art. 7:510 BW recht op smartengeld wegens een verpeste vakantie. Is dit leed echt zo veel belangrijker dan dat van de moeder die zich zorgen maakt over haar kind omdat zij niet weet of het spiraaltje zich nog in de baarmoeder bevindt? Is het echt minder belangrijk dat iemand depressief wordt bij het vooruitzicht dat de voorgenomen toekomstplannen worden doorkruist? Heeft ook de al eerder ten tonele gevoerde 20-jarige studente die verkracht is geen recht op smartengeld ter compensatie voor het feit dat de geboorte van een kind haar toekomst in verregaande mate zal bepalen?[18]
Ten gunste van vergoeding van immateriële schade bij 'wrongful birth' kan verder nog worden aangevoerd dat de zelfbeschikking van de vrouw zowel ten aanzien van haar eigen lichaam als met betrekking tot de toekomst wordt aangetast. Zelfbeschikking neemt in het gezondheidsrecht een centrale plaats in en is volgens Leenen een rechtsbeginsel dat, hoewel het niet als zodanig in de grondwet is neergelegd, de rechtsvorming niettemin doortrekt[19] .
De afwijzing van smartengeld door de Hoge Raad nu er geen sprake is van geestelijk letsel wijkt af van de rechtspraak in sommige ons omringende landen[20] . In Engeland en Duitsland wordt wel smartengeld toegekend voor met de zwangerschap verbonden leed. De gedachte is daarbij dat de fysieke integriteit van de moeder is geschonden. Alle daarmee verbonden immateriële schadeposten komen voor vergoeding in aanmerking. Niet vereist is dat de bevalling met veel complicaties gepaard is gegaan. Een parallel met fysiek letsel ligt hier voor de hand. In beide gevallen wordt inbreuk gemaakt op de zelfbeschikking die ieder mens toekomt met betrekking tot het eigen lichaam en in beide gevallen wordt vervolgens in het buitenland smartengeld toegekend. De concrete ongemakken worden niet weggestreept tegen de eventuele toekomstige vreugde die een kind meebrengt.
Ook voor Nederland verdient een dergelijke aanpak mijns inziens aanbeveling. Toekenning van smartengeld betekent hier niet dat schadevergoeding wordt gegeven voor het kind als zodanig, alleen het geleden fysieke leed wordt gecompenseerd.
In Engeland en Frankrijk worden de immateriële toekomstige opvoedingslasten slechts vergoed indien het kind gehandicapt is[21] . Dat men bij de toekenning van smartengeld wegens toekomstige lasten enigszins terughoudend is en geen immaterieel nadeel vergoedt indien het ongeplande kind gezond is, komt waarschijnlijk doordat schadevergoeding hier lijkt te impliceren dat het kind als zodanig een schadepost vormt. Konden de opvoedingskosten en de met de zwangerschap verbonden ongemakken - hoewel zij noodzakelijk verbonden zijn met de geboorte van het kind - nog vrij gemakkelijk worden gescheiden van het kind zelf, ten aanzien van de lasten van opvoeding ligt dat moeilijker. De vreugde van een gezond nieuw leven wordt geacht de lasten van verzorging en opvoeding te compenseren.
Een elementaire voorwaarde voor voordeelstoerekening bij vermogensschade is echter dat het toe te rekenen voordeel vaststaat. De toekomstige vreugde daarentegen is helemaal niet zeker. De rechter lijkt hier vooral de normatieve uitspraak te doen dat ouders blij moeten zijn met een nieuw leven. Het feit dat in sommige landen slechts de ouders van een gehandicapt kind wel recht hebben op vergoeding kan in dat opzicht zelfs enigszins navrant lijken. Het kan als een diskwalificatie van gehandicapte kinderen worden geïnterpreteerd: het geluk dat gehandicapte kinderen kunnen genereren bij hun ouders weegt niet op tegen de lasten van hun verzorging en opvoeding.
Toch wordt de oplossingsrichting mijns inziens door deze benadering aangewezen. Bij de vraag of er smartengeld moet worden toegekend voor de toekomstige opvoedingslasten probeert de buitenlandse rechter kennelijk de mate te bepalen waarin het persoonlijk leven van de ouder(s) wordt beïnvloed door de geboorte van een ongepland kind. Alleen daar waar sprake is van een aanzienlijke beïnvloeding - en dus van een ernstige aantasting van de zelfbeschikking - komt smartengeld in het vizier. De rechter kan zich bij zijn oordeel baseren op een aantal objectieve gegevens waarvan het feit dat het kind gehandicapt is er slechts één is. Relevant is naar mijn mening ook de leeftijd van de moeder. Betreft het een jonge vrouw zonder vaste relatie dan zal een ongepland kind ingrijpende gevolgen hebben. De plotselinge zorg voor een kind kan bijvoorbeeld betekenen dat zij haar opleiding niet of alleen met grote vertraging zal kunnen afmaken en beïnvloedt tevens haar sociale leven. De mate waarin dit gebeurt, hangt onder meer af van de mogelijkheid dat familieleden bereid en in staat zijn te helpen bij de verzorging van het kind. Wordt het ongeplande kind daarentegen geboren in een vaste (huwelijks)relatie, dan zijn de gevolgen minder ingrijpend. Ook hier zijn er evenwel gradaties. Hebben de ouders al kinderen en 'kan er nog wel eentje bij'?, of hebben zij geen kinderen en werken ze allebei voltijds?, als ze kinderen hebben, bestaat er dan een groot leeftijdsverschil met de nieuwgeborene? en had de vrouw inderdaad concrete plannen om (weer) te gaan werken welke door het ongeplande kind worden doorkruist? Tenslotte kan de slechte gezondheidstoestand van de moeder of van andere gezinsleden de verzorging van een ongepland kind extra zwaar maken.
Aan de hand van dergelijke factoren kan de rechter onderzoeken in hoeverre in een concrete situatie het leven van de ouder(s) ingrijpend wordt beïnvloed door het ongeplande kind. Een ingrijpende beïnvloeding vormt een ernstige inbreuk op de zelfbeschikking van de ouder(s) en kan dientengevolge een aantasting in de persoon opleveren in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Naarmate de belasting voor de ouder(s) groter is, wordt het minder goed verdedigbaar dat deze (volledig) wordt weggestreept tegen toekomstige en daarmee onzekere immateriële voordelen.
Tenslotte zij in dit verband opgemerkt dat de grens tussen vermogensschade en immateriële schade hier vloeiend is. De inbreuk op de zelfbeschikking kan namelijk tot op zekere hoogte worden tenietgedaan door het nemen van bepaalde maatregelen zoals bijvoorbeeld een hulp in de huishouding of een kinderoppas zodat de moeder toch buitenshuis kan gaan werken. Aldus wordt het immateriële nadeel beperkt. De kosten van de huishoudelijke hulp of de oppas kunnen dan ook worden gezien als kosten ter beperking van de immateriële schade (art. 6:96 lid 2 sub a BW). Dergelijke kosten vormen zelf uiteraard vermogensschade. Zij kunnen volgens de wet uitsluitend in rekening worden gebracht voorzover ze redelijk zijn. Bij wat redelijk is, speelt de terughoudende wijze waarop immateriële schade wordt vergoed een rol.
4
Zelfbeschikking versus maatschappelijke kosten
In de 'wrongful birth'-problematiek staat de vraag centraal wie de financiële kosten van hoogstpersoonlijke keuzes dient te dragen: de ouders of de arts (en diens verzekeraar). Draaien de ouders voor de kosten op, dan zullen hun beslissingen worden beïnvloed door financiële overwegingen. De vrijheid het eigen leven naar eigen inzicht in te richten, wordt dus direct geraakt door een beslissing ten aanzien van de aansprakelijkheid. Meer dan wellicht bij andere aansprakelijkheden komt geld hier op vrijheid neer. Het is daarom verhelderend om uiteindelijk nog even op een rijtje te zetten aan welke persoonlijke keuzes van de ouders na dit arrest een prijskaartje komt te hangen.
In de eerste plaats rees de vraag of de moeder die niet voor abortus of afstand van het kind kiest, de kosten van die persoonlijke beslissing mag afwentelen. De Hoge Raad kiest hier voor de moeder. De opvoedkosten komen niet voor haar rekening. Een achterliggende gedachte is waarschijnlijk dat een andere beslissing zou neerkomen op een financiële incentive voor het plegen van abortus.
Vervolgens trad de Hoge Raad niet in de beslissing om schadevergoeding te vorderen. De kans dat het kind zich ongewenst voelt als hij er op latere leeftijd achter komt vormt geen bezwaar. De Hoge Raad overwoog onder andere dat dit argument zich begeeft 'in de tussen ouders en kind bestaande verhouding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden overgelaten'. Ook hier wordt de ouders dus beslissingsvrijheid gelaten.
In de derde plaats bepaalde de Hoge Raad dat opvoedingskosten als gevolg van een persoonlijke keuze van de ouders (dus niet uit noodzaak) niet kunnen worden afgewenteld op de arts.
In de vierde plaats houdt het besluit om thuis het kind te verzorgen niet zonder meer in dat daardoor inkomsten worden gederfd. Het hangt er vanaf of die beslissing redelijk is. De Hoge Raad noemde een drietal factoren die de feitenrechter in zijn afweging kan betrekken. Hoe in deze zaak zal moeten worden beslist bleek echter niet uit het arrest.
Het beeld dat hieruit naar voren komt, is gedifferentieerd. Toch lijkt Hoge Raad vooral de zelfbeschikking van de lagere inkomensgroepen te hebben willen beschermen. Dit valt te waarderen aangezien het vooral hun vrijheid is die in het geding is. Dit komt ten eerste tot uitdrukking in de beslissing dat meer dan gemiddelde opvoedingskosten die bijvoorbeeld kunnen ontstaan door luxe voor rekening van de ouders blijven. Verder blijkt dit ook uit de factoren aan de hand waarvan de feitenrechter moet bepalen of gederfde inkomensschade moet worden vergoed: het ingeschakeld zijn van de man in het arbeidsproces en de financiële middelen van het gezin. Welgestelde ouders komen overigens niet in de kou te staan. De vordering tot vergoeding van de opvoedingskosten heeft immers geen alimentatie-karakter.
De ruimte die de Hoge Raad de ouders laat, kan op verschillende wijzen worden gefundeerd. In de eerste plaats valt te wijzen op de privacy. Gezinsplanning raakt aan de kern van de persoonlijke levenssfeer. De tweede pijler van de afstandelijke benadering van de Hoge Raad is niet juridisch. De huidige pluriforme samenleving maakt het de rechter niet goed mogelijk een vordering af te wijzen met een beroep op algemeen aanvaarde morele premissen. De (religieuze) gedachte dat een kind een zegen is, wordt niet meer algemeen geaccepteerd. De moraal is geprivatiseerd en dat heeft consequenties voor het recht. Dit betekent overigens niet dat rechtstoepassing een per definitie a-morele activiteit wordt. De beslissing om mensen zelf bepaalde morele keuzes te laten, komt immers neer op een morele standpuntbepaling. Het niet opleggen van een bepaalde moraal is niet gelijk te stellen met morele onverschilligheid. Zoals Hart het formuleerde: 'it's a disastrous misunderstanding of morality that where we cannot use coercion in its support we must be silent and indifferent'[22] .
[1] Rb. Maastricht 22-11-1979, NJ 1980, 655; Hof Den Bosch 17-5-1983, NJ 1984, 240; Rb. Leeuwarden 1-3-1984, NJ 1986, 334; Rb. Arnhem 14-12-1989, NJ 1990, 362; Rb. Arnhem 4-6-1992, NJ 1992, 614; Rb. Utrecht 27-4-1994, NJ 1995, 295; Rb. Den Haag 21-9-1994, Nemesis 1995/2, p. 4; Rb. Maastricht 12-1-1995, NJkort 1995, nr 21; Hof Den Bosch 18-3-1996, NJkort 1996, nr 37.
[2] T. Hartlief, De Hoge Raad erkent wrongful birth-actie, Vrb 1997/3, p. 31-35; J. Hijma, Wrongful birth, AA 1997, nr 6, p. 431 e.v.; B. van Roermund, De rekening van het kind; aansprakelijk voor 'wrongful birth', RW 1997, p. 1313-1318 en Het kind als schade. Over ethiek, dogmatiek en 'wrongful birth', RM Themis 1998/1, p. 3 e.v.; E.Ph.R. Sutorius, H.W. Lijftogt, J. Leijten, E.M.H. Hirsch Ballin, J.H. Nieuwenhuis, J. Legemaate, J. Verdonk en P. Cobben in: Wrongful birth, meningen over HR 21-2-1997, NJB 1997 nr 11, p. 475-481 en reacties van A. Heida en P.J Slot in NJB 1997 nr 26, p. 1176-1177; C.J.J.M. Stolker, Who's afraid of wrongful birth?, WPNR 1997 (6262), p. 191-196 en zijn annotatie in A&V 1997/4, p. 102; T. Vansweevelt, Wrongful pregnancy in Nederland: enkele rechtsvergelijkende beschouwingen, NTBR 1997/10, p. 320 e.v.
[3] Op deze zaak was het oude recht van toepassing, maar de Hoge Raad merkt op dat het oude en huidige recht op dit punt niet verschillen (r.o. 3.3). In de uitspraak verwijst de Hoge Raad naar de artikelennummers uit het huidige BW.
[4] In HR 17-12-1977, NJ 1977, 351, VR 1997, 74 nt Brunner, introduceerde de Hoge Raad reeds het postenstelsel.
[5] T. Hartlief, De Hoge Raad erkent wrongful birth-actie, Vrb 1997/3, p. 35.
[6] Zie reeds HR 1-11-1974, NJ 1975, 454; HR 17-11-1989, NJ 1990, 572, VR 1990, 148 en HR 16-11-1990, NJ 1991, 55, VR 1991, 50.
[7] Vgl. B. van Roermund, De rekening van het kind: aansprakelijk voor 'wrongful birth', RW 1997, p. 1317.
[8] C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid van de arts in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, 1988, p. 149. J.H. Nieuwenhuis, Wrongful birth, meningen over HR 21-2-1997, NJB 1997 nr 11, p. 478-479 is het hiermee eens.
[9] In casu waren de opvoedingskosten berekend aan de hand van gegevens van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting.
[10] Niet in de weergave van de uitspraak in de RvdW.
[11] T. Hartlief a.w., p. 35.
[12] Zie Hof Amsterdam 4-1-1996, NJ 1997, 213, VR 1997, 164 (baby Ruth).
[13] C.J.J.M. Stolker a.w. en T. Hartlief a.w. betreuren dit.
[14] Zie het cassatiemiddel bij HR 21-2-1997, RvdW 1997, 54C.
[15] HR 13-1-1995, NJ 1997, 366.
[16] HR 13-1-1995, NJ 1997, 366 m.nt CJHB (Ontvanger/Bos), HR 1-11-1996, NJ 1997, 134, VR 1997, 98 (Blaauwbroek/Van Loon), HR 21-2-1997, VR 1998, 182 ('wrongful birth'), HR 2-5-1997, NJ 1997, 662 m.nt Ma, VR 1998, 136 (Kip/Raiffeisen/Boerenleenbank) en HR 23-1-1998, VR 1998, 105 (B./Fiom). Ook voor Ontvanger/Bos gaf de Hoge Raad er blijk van minder ernstig psychisch letsel niet voor vergoeding in aanmerking te willen laten komen: HR 4-2-1983, NJ 1984, 631, VR 1985, 12 (Franke/Van den Boom) en HR 27-2-1987, NJ 1987, 584 (Van der Peijl/Erasmus College).
[17] HR 30-1-1987, NJ 1987, 277 (Naturistengids).
[18] Buiten kijf staat natuurlijk dat zij voor de verkrachting als zodanig recht heeft op smartengeld.
[19] H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht, dl I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 1994, p. 38.
[20] In Duitsland wordt smartengeld toegekend in geval van een mislukte sterilisatie: BGH 18-3-1980, NJW 1980, 1452. Zie voor de controverse tussen het Bundesverfassungsgericht en het Bundesgerichtshof naar aanleiding van 'wrongful birth', J.B.M. Vranken, Wrongful birth-zaak splijt Bundesverfassungsgericht, NJB 1998, nr 22, p. 990-991. In Engeland wordt ook smartengeld toegekend wegens het met de zwangerschap verbonden leed: Udale v. Bloomsbury H.A. (1983), 1 WLR 1098. In Frankrijk echter niet: Cass. Civ. 1re 25-6-1991, D. 1991, Jur. 566.
[21] Emeh v. Kensington and Chelsea and Westminster Area H.A. (1985) QB 1012 resp. CE 27-9-1996, Bull.civ., 1996.I.156. Ook Hartlief a.w., p. 34, lijkt in dergelijke gevallen smartengeld te willen erkennen.
[22] H.L.A. Hart, Law, liberty and morality, 1963, p. 76.