VRA 2000, p. 353
2000-11-01
Mr B. Maat
De legionella-affaire in Bovenkarspel en de mogelijke toepasselijkheid van de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen[1]
VRA 2000, p. 353
Mr B. Maat
BW art. 6:173 BW art. 6:175 BW art. 6:179 BW art. 6:109 BW art. 3:2 BW art. 3:4 lid 1
1
Inleiding
Bij tijd en wijle wordt Nederland opgeschrikt door een gebeurtenis die het individuele ruim te boven gaat. Op het moment van schrijven van dit artikel is de afwikkeling van de ramp met het vuurwerkdepot in Enschede nog in volle gang. Volgens een bericht in NRC Handelsblad is van die ramp in een land als Rusland met verbijstering kennis genomen: hoe kon zo iets gebeuren in een land als Nederland, waarin alles toch goed geregeld is?
Iets soortgelijks zou kunnen worden opgemerkt met betrekking tot die andere ramp, die eveneens veel doden en 'gewonden' (ernstig zieke mensen) eiste: de legionella-epidemie die onder bezoekers van de Westfriese Flora uitbrak. En dat, terwijl al in 1986 door de Gezondheidsraad werd gewaarschuwd tegen de gevaren, samenhangend met legionella[2] .
In dit artikel wordt onder de nummers 2 en 3, mede aan de hand van het vonnis van de President van de Rechtbank te Alkmaar van 23 december 1999 (dat werd gevolgd door een vonnis op 20 januari 2000)[3] , ingegaan op de beantwoording van de vraag in verband met de aansprakelijkheid en op welke gronden de aansprakelijkheid zou kunnen worden gevestigd.
Overigens merk ik op dat hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de president en dat tevens een bodemprocedure is begonnen, met andere woorden: dat de onderhavige zaak nog 'onder de rechter is'. Het vonnis van de president dient alleen onder nummers 2 en 3 van dit artikel als kapstok; onder nummer 4 spelen de 'feiten' slechts incidenteel een rol en wordt getracht meer in abstracto de daar besproken aansprakelijkheidsgrondslag te beoordelen.
De eisers in het kort geding naar aanleiding van de besmetting met de legionellabacterie kozen ten opzichte van 'gedaagde 1' (hierna: Jong)[4] als grondslag voor hun vordering voor de onrechtmatige daad. Ten opzichte van de tweede gedaagde (de Westfriese Flora) kozen zij evenzeer voor de onrechtmatige daad, maar daarnaast ook voor een contractuele grondslag (wanprestatie). Aan de kant van de eisers voegde zich de Consumentenbond, die als aanvullende grondslagen voor aansprakelijkheid aanvoerde aansprakelijkheid in verband met een gebrekkige zaak ex art. 6:173 BW en aansprakelijkheid in verband met gevaarlijke stoffen ex art. 6:175 BW. Het doel van de Consumentenbond was om een fonds te vormen ten behoeve van alle slachtoffers van de legionellabesmetting en te voorkomen dat onvoldoende middelen over zouden blijven om aan de andere slachtoffers een voorschot op de schade te voldoen. Vandaar dat de Consumentenbond vorderde dat de vorderingen van eisers zouden worden afgewezen indien vast zou komen te staan dat er onvoldoende financiële middelen zouden resteren wanneer de vorderingen van eisers zouden worden toegewezen. De bond vorderde voorts dat de gedaagden hoofdelijk zouden worden veroordeeld om een bedrag van ƒ 3 miljoen over te maken naar een bankrekening ten behoeve van alle slachtoffers van de legionellabesmetting.
Op de grondslag in verband met gevaarlijke stoffen wordt hieronder nader ingegaan. Er volgt eerst een bespreking van de onrechtmatige daad als grondslag. Op de regeling van art. 6:173 BW wordt hier verder niet ingegaan[5] .
Tot besluit van deze inleidende opmerkingen kan met betrekking tot de eisers nog worden vermeld dat één eiser de echtgenote was van een dodelijk slachtoffer en de tweede eiser is besmet met de legionellabacterie, als gevolg waarvan hij ziek werd. De eisers vorderden betaling, bij wijze van voorschot, van respectievelijk ƒ 100.000 en ƒ 50.000 van de Flora en Jong.
2
De vermoedelijke feiten in de Bovenkarspelse zaak
De vermoedelijke (omdat immers hoger beroep is ingesteld en een bodemprocedure is begonnen) feiten die aan deze zaak ten grondslag liggen, laten zich als volgt - ontleend aan het vonnis van de president - samenvatten.
Van 19 tot 28 februari 1999 is een expositie (bloemententoonstelling en consumentenbeurs) gehouden in de veilinghallen te Bovenkarspel. Jong stond met een whirlpool op de consumentenbeurs in hal 3; er was een tweede whirlpool die zich in hal 4 bevond. Gedurende de gehele periode waarin de beurs werd gehouden, is het water in de whirlpool van Jong op 37,5° C gehouden en vervangen noch gezuiverd of ontsmet. Door de inrichting van de beurs moesten bezoekers van de beurs wel door de ruimte waarin de stand van Jong zich bevond, om ook de rest van de expositie te kunnen zien. Uiteindelijk zijn ruim tweehonderd bezoekers van de Flora ziek geworden en vertoonden zij symptomen van legionellose; achtentwintig bezoekers zijn overleden. Na onderzoek door het CIE en het RIVM blijkt dat de whirlpool van Jong de meest waarschijnlijke bron van besmetting is geweest[6] . Interessant is - in het licht van een van de verweren van de gedaagde standhouder - dat het water van de whirlpool in hal 4 kennelijk wel is ververst.
3
Onrechtmatige daad (gevaarzetting) als grondslag
Eisers stelden dat Jong zich verwijtbaar had gedragen, c.q. verwijtbaar heeft nagelaten en dat deze om die reden aansprakelijk was voor de schade die dientengevolge intrad. Het verwijtbaar nalaten, c.q. verwijtbaar gedragen had betrekking op de omstandigheden dat Jong de whirlpool niet op de juiste temperatuur had gehouden en had nagelaten het water te chloreren of tijdig te verversen.
De president verenigt zich met deze zienswijze, zo blijkt, met een beroep op de jurisprudentie. Hij loopt de bekende Kelderluik -criteria[7] na, inclusief verfijningen die in latere arresten door de Hoge Raad zijn aangebracht. Hij komt tot het oordeel:
-
dat beslissend is welke kennis van iemand in de situatie waarin de betrokkene ( is Jong) ten tijde van het schadegebeuren verkeerde, in het algemeen mag worden verwacht en waarbij rekening moet worden gehouden met de specifieke, met het oog op het gevaar relevante kennis, die in de kring waartoe (Jong) behoort aanwezig is of geacht mag worden te zijn;
-
dat Jong, als handelaar in whirlpools, bekend had moeten zijn met de risico's van legionellabesmetting als gevolg van whirlpools, op grond van in het verleden verschenen publicaties (met verwijzing naar een 'zeer uitgebreid rapport' van de Gezondheidsraad in 1986; hiermee is een Taxusstruik -situatie[8] meteen uitgesloten);
-
dat van een handelaar in whirlpools mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van gebruiksvoorschriften en eventuele gevaren;
-
dat een handelaar in whirlpools het (kopende) publiek moet voorlichten omtrent veilig gebruik en eventuele gevaren aan het gebruik verbonden (waarschuwingsplicht à la het Halcion -arrest[9] );
-
dat de bezoekers niet de noodzakelijke oplettendheid en voorzichtigheid in acht hebben kunnen nemen om het gevaar te voorkomen (vgl. criterium 1 van het Kelderluik-arrest);
-
dat de controle op, en het onderhoud van, het water op eenvoudige en relatief goedkope wijze had kunnen plaatsvinden (vgl. criterium 4 van het Kelderluik-arrest) en
-
dat de zorgvuldigheidsnorm mee brengt dat het er in beginsel niet toe doet of de wijze waarop het letsel is veroorzaakt voorzienbaar was voor de partij die de betrekkelijk eenvoudige voorzorgsmaatregelen niet in acht heeft genomen (wat een duidelijke verwijzing naar het Natronloog -arrest[10] is)[11] .
Het beroep van Jong op het bij hem volslagen onbekend zijn van de gevaren van legionellabacterie ('het was voor Nederlandse begrippen een donderslag bij heldere hemel') kan hem dan niet baten, nu dat een wel erg subjectieve invulling van de eis van kenbaarheid is. Het is immers niet alleen kennen, maar ook behoren te kennen als het gaat om de kenbaarheid van het gevaar. Erg veel ruimte voor een subjectivering van de in dit verband op Jong rustende onderzoeksplicht is er niet[12] . Het verweer van Jong - dat van hem, als eenvoudige handelaar in baden, niet gevergd kan worden publicaties in bladen als The Lancet te raadplegen - wordt dus ook gepasseerd[13] . Intrigerend is de vraag naar het waarom van het kennelijk wel verversen van het water door de standhouder in hal 4, die daar immers óók met een whirlpool stond. Het vonnis biedt daarover helaas geen duidelijkheid.
Tot slot kan ook worden verwezen naar de consequente toepassing van de Natronloog-regel[14] in gevallen van letselschade (dat wil zeggen: als de schade het gevolg is van handelen of nalaten buiten de sferen van 'ongelukkige samenloop van omstandigheden'[15] ), zoals hier het geval is.
4
Aansprakelijkheid in verband met gevaarlijke stoffen als grondslag (art. 6:175 BW)
Na de gevaarzetting - en dus art. 6:162 BW - als grondslag te hebben behandeld, doet de rechter in zijn beoordeling van de vordering tegen de Westfriese flora uitspraak over de mogelijke grondslagen voor aansprakelijkheid, voortvloeiend uit art. 6:74, 6:173 en 6:175 BW. In r.o. 7.6.2. constateert hij dat noch sprake is van een contractuele aansprakelijkheid, noch van een aansprakelijkheid in verband met gevaarlijke stoffen (gelet op de zinsnede '(…) kan niet worden aangenomen (…) dat zij in de uitoefening van haar bedrijf gebruik heeft gemaakt het bubbelbad of het (besmette) water daarin' (mijn curs., BM)). Nu het voor de aansprakelijkheid in de zin van art. 6:173 BW niet vereist is dat men beroeps- of bedrijfsmatig gebruik maakt van een (gebrekkige) zaak, lees ik er maar in dat de president hier doelt op de eventuele aansprakelijkheid in verband met gevaarlijke stoffen. Dat hij tevens lijkt te doelen op de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken volgt uit de zin die meteen op de hiervoor geciteerde volgt: 'Wat dat laatste betreft kan zij bovendien niet als bezitter daarvan worden aangemerkt'. En daarmee is ook die grondslag in de ogen van de president kansloos.
De eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:175 lid 1 BW (de open norm) in verband met legionellabesmetting verdient nadere aandacht.
4.1
Belangrijkste elementen van art. 6:175 lid 1 BW
In verband met eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:175 lid 1 BW moet er sprake zijn van:
a
een stof
b
waarvan bekend is
c
dat zij zodanige eigenschappen heeft
d
dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard
e
voor personen of zaken oplevert
f
en die wordt gebruikt bij de uitoefening van een beroep of bedrijf[16] .
'Daarnaast wordt door sommigen betoogd dat ook de 'tenzij-formule' van art. 178 sub f van belang is.
a
Stof
Het begrip stof is, zoals Messer het noemt, 'het dragende deel van art. 6:175'[17] . De parlementaire geschiedenis maakt duidelijk dat het begrip 'stof' ruim moet worden opgevat. Er vallen ook stoffen onder die niet, of niet meer, voor menselijke beheersing vatbaar zijn. De Memorie van Toelichting verwijst evenzeer, in het licht van het stoffenbegrip, naar afvalstoffen in de zin van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren en stelt vast dat ook micro-organismen onder het stoffenbegrip in de zin van art. 6:175 BW kunnen worden begrepen[18] . Bacteriën zijn, evenals virussen, juridisch te beschouwen als micro-organismen[19] . Daarmee valt het stoffenbegrip dus niet samen met het zaakbegrip van art. 3:2 BW, maar is het aanzienlijk ruimer, mede omdat ook niet (meer) voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten er onder begrepen worden.
De vraag is hoe de legionellabesmetting tot stand komt: geschiedt dat via het water of misschien nog beter: de aerosolen (waarin de bacteriën welig tieren) of via de whirlpool zelf, omdat het zich erin bevindende water niet wordt doorgespoeld c.q. ververst en zich in onderdelen van de whirlpool bacteriën 'vast zetten'? Daarover kan het volgende worden weergegeven[20] .
Om te beginnen blijken legionellabacteriën zich in de grond en het water te bevinden, in dermate kleine aantallen dat ze geen gevaar vormen. Overigens bevinden de bacteriën zich ook in leidingen, maar daar blijven ze binnen een zogenoemde 'biofilm', waar ze 'uit kunnen groeien' zodra de hierna te noemen omstandigheden zich voordoen.
Het probleem doet zich pas voor als sprake is van betrekkelijk hoge temperaturen (zo tussen de 25 en 55° C) en er eveneens sprake is van gedurende zekere tijd stilstaand water. In relatief korte tijd vermenigvuldigt de bacterie zich dan, wat bij lagere temperaturen niet of nauwelijks het geval is; bij hogere temperaturen (vanaf 60° C) sterft de bacterie af.
De besmetting vindt plaats via de longen, door de inademing van fijne waterdruppeltjes (nevels of aerosolen) waarin de bacterie zich bevindt; daarna kan infectie optreden. Het aantal bacteriën dat wordt ingeademd is bepalend voor de kans op en de ernst van de ziekte. Uiteindelijk is het dus het water dat zorgt voor de besmetting.
Samengevat: nodig is dus stilstaand (c.q. niet ververst of ontsmet) water dat vervolgens bij een bepaalde temperatuur tot snelle vermeerdering van de bacterie leidt. De besmettingshaard wordt dan gevormd door kleine waterdruppeltjes waarin de bacterie zich bevindt. De stof waar het dan om gaat is het water, waarvan de bacterie bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 1 BW is. De bacterie maakt immers naar verkeersopvattingen[21] deel uit van het water waarin het leeft, zoals het water bijvoorbeeld ook mineralen als bestanddeel bevat[22] .
Aldus is het water, met als bestanddeel de bacterie, hier te beschouwen als de stof in de zin van art. 6:175 lid 1 BW.
b en c. Bekendheid met de gevaarlijke eigenschap
Deze elementen worden veelal geassocieerd met het 'state of the art'-verweer[23] . Nadrukkelijk wijst de MvT ook in die richting en wordt opgemerkt dat 'voldoende zal zijn de bekendheid in de kring van hen die in het maatschappelijk verkeer met de betreffende stof te maken hebben'[24] . Messer[25] merkt op dat in ieder geval algemene bekendheid van het gevaar geen vereiste is om toch aan de bekendheidseis te hebben voldaan en dat, aan de andere kant, het feit dat 'ergens' ter wereld de wetenschap het gevaar heeft ontdekt onvoldoende is om het verweer van de gedaagde te doen falen. De vraag is hoe groot de rol is van de status van de gedaagde[26] . Daarbij speelt een rol wat de 'hoedanigheid' van de gedaagde is voor de, zoals Van Acht en Bauw het noemen, 'subjectivering naar boven'[27] . Het verweer van Jong - dat hij als (eenvoudig) handelaar in baden toch niet op de hoogte kan zijn van rapporten van de Gezondheidsraad, of artikelen uit The Lancet - hangt daarmee uiteraard samen.
In verband met mogelijke gevolgen van stilstaand warm water in verband met de legionellabacterie kan dan, in de termen van Hartkamp, Spier en Sterk, worden vastgesteld dat dìe gevaren toch al enige jaren bekend zijn, gezien de hierboven genoemde publicaties en het feit dat door laboratoria al 5 à 10 jaar onderzoek gedaan wordt naar de kwaliteit van het water met betrekking tot onder andere legionella in sauna's, zwembaden enzovoorts[28] .
Deze elementen zullen dus niet snel aan aansprakelijkheid in de weg hoeven te staan[29] .
d
Het bijzondere gevaar van ernstige aard
Het volgende element dat onder de loep moet worden genomen is dat het gevaar 'bijzonder' en van 'ernstige aard' moet zijn. Met een 'bijzonder' gevaar is bedoeld algemene gevaren die aan stoffen verbonden zijn, uit te sluiten, omdat anders praktisch elke stof als gevaarlijk kan worden bestempeld[30] . De norm is open en wordt in de derde zin van art. 6:175 lid 1 gedeeltelijk ingevuld aan de hand van een aantal eigenschappen (ontplofbaar, zeer vergiftig enz.) van een stof, vastgesteld aan de hand van de criteria en methoden van art. 34 Wet milieugevaarlijke stoffen. Is daarvan sprake, dan is er 'in elk geval' een bijzonder gevaar van ernstige aard.
De indicatieve lijst van art. 6:175 lid 1[31] kent een categorie die, enigszins extensief geïnterpreteerd, op legionella van toepassing zou kunnen zijn: de categorie 'zeer vergiftig' of 'vergiftig'. Onder verwijzing naar onder andere de relevante Europese wetgeving worden deze categorieën in de MvT bijna gelijkluidend als volgt ingevuld: 'stoffen die door inademing of door binnen dringen via de mond of de huid (zeer) ernstige acute of chronische gevaren en zelfs de dood kunnen veroorzaken'[32] . Omdat men door inademing van kleine waterdruppeltjes met daarin de legionellabacterie besmet wordt, kan worden verdedigd dat het dan een eigenschap van de gevaarlijke stof (met legionella besmet water) betreft die onder een van de twee categorieën te brengen is[33] .
Nu de bacterie wordt 'geleid' via het water (waarvan het bestanddeel is), naar verluidt veel voorkomt (inclusief in grond- en oppervlaktewater) en pas onder bepaalde omstandigheden een gevaar vormt, kan men spreken van een bijzonder gevaar van ernstige aard verbonden aan het water met de bacterie, nu de gevolgen onder die omstandigheden zeer ernstig zijn[34] .
Met de bovenstaande vaststelling zou wellicht een probleem kunnen rijzen in verband met het inherente gevaar van de stof in kwestie: de stof moet naar zijn aard gevaarlijk zijn[35] . Volgens Messer vloeit hier uit voort dat de gevaarlijkheid in principe niet afhankelijk is van de hoeveelheid van de stof of de situatie waarin de stof wordt gebruikt[36] . Betoogd zou kunnen worden dat water immers alleen een gevaarlijke stof is indien - om het te beperken tot legionellasituaties - aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan, als gevolg waarvan de hoeveelheid bacteriën in het water enorm toeneemt. Maar daarmee ìs m.i. vervolgens dan ook meteen sprake van een inherent gevaarlijke stof: water, legionellabacteriën bevattend, levert een groot gezondheidsrisico op. Het eventuele probleem is dus hypothetisch. Kennelijk denkt de wetgever er ook zo over, zie nog hieronder.
Tot slot zou in dit verband ook nog kunnen worden gewezen op de niet vol te houden, door Messer weergegeven, visie van de wetgever: 'een eenmaal inherent ongevaarlijke stof blijft ongevaarlijk'[37] . Toegepast op het inherent ongevaarlijke water en gevoegd bij de vaststelling dat een bacterie daarvan bestanddeel is (die bijzonder gevaarlijk kan zijn, niet alleen in het geval van legionella, maar ook in het geval van cholera), dan is daarmee dat water toch bezwaarlijk 'ongevaarlijk' te noemen, als bron van een potentieel dodelijke ziekte.
Voor deze conclusie is overigens steun te vinden in de parlementaire geschiedenis: in een voorbeeld, waarin dioxine-houdende melk een rol speelt, antwoordt de minister: 'de huisvrouw aan wie de melk als eindgebruikster wordt afgeleverd, wordt, (…) inderdaad bezitter van die melk en in zoverre is artikel 6.3.2.7a (art. 6:175 in de huidige nummering, BM) lid 1 in theorie van toepassing. Ook hier is echter aansprakelijkheid moeilijk voorstelbaar'[38] . Daarna wordt betoogd dat deze moeilijke voorstelbaarheid het gevolg is van allereerst de vraag of een derde van de melk drinkt en vervolgens dat dat, zo een derde inderdaad van de melk drinkt, in dermate geringe hoeveelheden zal zijn, dat 'niet licht van aantoonbare, daardoor afzonderlijk veroorzaakte schade sprake zal zijn'.
Mijns inziens is hieruit in ieder geval de conclusie te trekken dat ook een ongevaarlijke stof als melk onder omstandigheden een gevaarlijke stof kan worden: immers, hier is de melk gevaarlijk afhankelijk van een dioxine-uitstoot, die terecht komt op het gras dat de melk producerende koeien hebben gegeten. Evenzeer, zo kan hieruit worden afgeleid, kan dus water onder omstandigheden bijzonder gevaarlijk zijn[39] . Tot slot kan uit deze passage tevens steun worden gevonden voor de stelling dat de legionellabacterie een bestanddeel, naar verkeersopvattingen, van water vormt en daarmee het water tot gevaarlijke stof 'maakt', zoals ook dioxine - dat naar verluidt zowel in het vlees van een koe als in de melk van de koe terecht komt - de melk tot gevaarlijke stof maakt, ook volgens de wetgever[40] .
f
Het element van de beroeps- of bedrijfsmatige gebruiker
Nu het gevaar voor personen (sub e) in het geval van met legionella besmet water een gegeven is, is dit het laatste element dat nog bespreking behoeft. Jong had het water in de whirlpool onder zich. Uiteraard diende de hoeveelheid water in de whirlpool ertoe de verkoop van de whirlpools te bevorderen. Gebruiken in letterlijke zin - handelingen verrichten met het water - is volgens de MvT niet vereist: ook zaken die zijn opgeslagen voor toekomstige werkzaamheden of als later af te voeren afval vallen onder het 'gebruikbegrip'. De aansprakelijkheid wordt op de 'ondernemer' gelegd, mede uit oogpunt van slachtofferbescherming, en het doorberekenen van de kosten van verzekering in het uiteindelijke product[41] . Het door Jong gebruikte water - in zijn hoedanigheid van handelaar in baden, m.a.w.: een bedrijfsmatige hoedanigheid - diende uiteindelijk de verkoop van de whirlpools; hij liet het water in de whirlpool rondgaan, dus kan zonder meer worden gezegd dat hij het water gebruikte in de zin van art. 6:175 lid 1.
In verband met het beroeps- of bedrijfsmatige gebruik is het goed in gedachten te houden dat - en dat ligt in het verlengde van de geringe betekenis van de 'bekendheidseis' - de gebruiker niet met de aard van de stof bekend hoeft te zijn, met andere woorden: Jong behoefde de aard van het gevaar van het door hem gebruikte water niet te kennen, voldoende is dat hij het had kunnen of moeten kennen[42] . Dat is nu eenmaal een gevolg van een risicoaansprakelijkheid waarin verwijtbaarheid en zorgvuldigheid geen rol spelen.
Daarmee is ook aan de laatste wettelijke eis voldaan, waarmee de regeling van art. 6:175 in stelling zou kunnen worden gebracht. Er wordt echter betoogd dat ook in deze gevallen een beroep op art. 6:178 sub f BW tot een mogelijke uitsluiting van de aansprakelijkheid zou kunnen leiden.'
4.2
De 'tenzij-formule'
Zoals hierboven al werd gesteld, zou de 'tenzij-formule' van art. 178 sub f BW bij wijze van bevrijdende omstandigheid nog in stelling kunnen worden gebracht. Het gaat dan met name om de verwijzing in art. 178 sub f naar de 'andere gevolgen', die het bereik van de 'tenzij-formule' aanzienlijk zou verbreden (dus niet alleen in het geval van hinder of verontreiniging). Het gaat dan - in verband met de andere gevolgen - om schade die door de gevaarlijke stof rechtstreeks wordt veroorzaakt.
In verband met de 'tenzij-formule' wordt een koppeling tot stand gebracht met 'de vorige afdeling' (afd. 6.3.1) en dat heeft met name tot gevolg een koppeling met de regeling van de onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW (en overigens ook met bijv. het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW). De formule komt in meerdere artikelen voor, zoals onder andere in art. 6:173 en 6:179. De bedoeling is om via een fictie - in het geval van art. 178 sub f: stel dat de potentieel aansprakelijke bewust de betreffende schade zou hebben veroorzaakt - te onderzoeken of de (risico)aansprakelijkheid van in dit geval art. 6:175 kan worden beperkt door het 'bewuste' gedrag te toetsen aan de (schuld)aansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Het gaat er dan onder andere om, na te gaan of het bewuste gedrag als een rechtvaardigingsgrond in de zin van art 6:162 lid 2 kan worden beschouwd, in welk geval het gedrag niet onrechtmatig is en er dus geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen. In verband daarmee heeft Spier[43] het voorbeeld bedacht van een huiseigenaar die een inbreker in zijn woning betrapt, waarna de inbreker de huiseigenaar met een mes aan wil vallen. Wanneer nu de huiseigenaar zich door middel van een spuitbus waarin zich een gevaarlijke stof bevindt, verweert door in de ogen van de inbreker te spuiten, heeft de 'tenzij-formule' tot gevolg dat de huiseigenaar niet aansprakelijk is: hij zal zich met succes kunnen beroepen op noodweer en dat levert een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW op. Zonder die koppeling, zo wordt veelal betoogd, zou de huiseigenaar, ervan uitgaand dat aan de eisen van art. 6:175 BW is voldaan, aansprakelijk zijn. Het gegeven voorbeeld lijkt me nu juist in verband met de eisen van art. 6:175 ongelukkig, omdat m.i. toch niet zonder meer aan de hand van dit voorbeeld kan worden vastgesteld dat de huiseigenaar de gevaarlijke stof in de spuitbus in zijn hoedanigheid van beroeps- of bedrijfsmatige gebruiker heeft gebruikt: als een beroep van de inbreker op art. 6:175 om die reden niet opgaat, heeft het uiteraard weinig zin om art. 6:178 sub f ter afwering daarvan in te roepen.
In verband met de legionellabesmetting zal de 'tenzij-formule' geen andere uitkomst kunnen hebben: als door Jong bewust de schade zou zijn veroorzaakt (met andere woorden: hij bewust het water niet zou hebben ververst of hebben ontsmet, waardoor uiteindelijk via de aerosolen de besmetting ook zou hebben plaatsgevonden) zal aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW nog sneller kunnen worden vastgesteld dan nu al in beginsel het geval was, nu daar immers van enig bewust veroorzaken van de schade door Jong (wat toch wel mag worden aangenomen) geen sprake was.
De conclusie in het algemeen lijkt gerechtvaardigd, onder verwijzing naar Messer[44] , dat de 'tenzij-formule' in art. 6:178 f een beperkte betekenis en even beperkte werking heeft en in dit concrete geval in het geheel geen betekenis en werking heeft, wat er overigens verder ook over de 'tenzij-formule' kan worden opgemerkt[45] .
4.3
Conclusie met betrekking tot de aansprakelijkheid ex art. 6:175 BW
In het voorgaande is ingegaan op de elementen, die tezamen de eisen van art. 6:175 vormen. Het blijkt zeer verdedigbaar dat, mede op grond van de parlementaire behandeling van de regeling van de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen in welk verband in boek 6 wel, en in boek 8 niet met een open norm wordt gewerkt, de aansprakelijkheid van een beroeps- of bedrijfsmatig gebruiker van met legionella besmet water op grond van dit artikel is te vestigen. Voor eventuele benadeelden kan dat dus perspectieven bieden, omdat de regeling van art. 6:175 BW een aansprakelijkheid op risicogrondslag is en dus niet hoeft te worden aangetoond dat de gebruiker van met legionella besmet water zich onzorgvuldig heeft gedragen. De 'tenzij-formule' die mogelijk ook met betrekking tot dit soort situaties door de aangesprokene kan worden ingeroepen, brengt geen verandering in het oordeel over de aansprakelijkheid in verband met art. 6:175 BW.
De positie van benadeelden is ook een van de achterliggende gedachten van de regeling van art. 6:175 BW: het gaat om bronnen van verhoogd gevaar, in welk verband slachtoffers, bij verwezenlijking van het gevaar, via aansprakelijkheid bescherming moeten kunnen vinden[46] . Helaas, zo zou men kunnen stellen, is in het geval van legionellabesmetting via met legionella besmet water wel heel letterlijk sprake van een bron van verhoogd gevaar.
Het is dus verdedigbaar dat deze regeling door een slachtoffer in stelling wordt gebracht, wat tot gevolg kan hebben dat de verwijtbaarheid van de gedraging van gedaagde achter de horizon verdwijnt, nu hier sprake is van aansprakelijkheid op risicogrondslag. Alleen de bekendheidseis en het eventuele verweer in dat verband brengt een 'zorgvuldigheidselement' in[47] . Maar, het is al opgemerkt, dat verweer zal in zijn algemeenheid niet snel worden gehonoreerd, al zou dat mede enigszins afhankelijk kunnen zijn van de hoedanigheid van de gebruiker van de gevaarlijke stof.
5
Afrondende opmerkingen
Van Dunné heeft op verschillende plaatsen een pleidooi gehouden voor het leggen van de last - in termen van schade en de vergoeding daarvan - op de breedste schouders[48] . Dat is voor hem een wezenlijke rechtvaardiging voor het stellen van hoge eisen aan de zorgvuldigheid, c.q. het instaan voor bijvoorbeeld zaken die men in het verkeer brengt. Men kan in de Bovenkarspelse zaak betogen dat Jong waarschijnlijk wel erg smalle schouders heeft en het dus al met al niet rechtvaardig is hem de schade eventueel te laten vergoeden.
Daar kan tegen worden ingebracht dat de rechter de hoogte van de schadevergoeding kan matigen (zie art. 6:109 BW)[49] . Belangrijker is m.i. echter nog dat diegenen die voor de bloemen naar Bovenkarspel kwamen, wel langs de whirlpool in hal 3 móesten en in dat opzicht geen schijn van kans hebben gehad. De vraag rijst dan of het rechtvaardig is om die mensen dan maar met lege handen te laten staan. Buiten beschouwing blijft de vraag of Jong de enige is die schade moet vergoeden, en of niet ook de overheid hier enige forse steken heeft gelaten. Denkbaar is dat Jong een vordering instelt tegen de overheid, in verband met eventueel onrechtmatig nalaten door de overheid. Deze kan ook - of beter: nog meer - worden geacht met de inhoud van het rapport van de Gezondheidsraad uit 1986 bekend te zijn, maar lijkt niettemin weinig actie te hebben ondernomen. Dat zou echter stof voor een geheel ander artikel zijn, maar zeker is wel dat de overheid héél brede schouders heeft.
[1] De auteur bedankt mrs Willem van Boom en Marco Loos voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel en mr ir Frank van Cassel voor zijn bijdrage in verband met een aantal natuurwetenschappelijke aspecten.
[2] Op het moment van het leggen van de laatste hand aan dit artikel is er weer ander nieuws met betrekking tot legionella: er is nu (terecht) de nodige commotie ontstaan in verband met de geheime lijsten van hotels waar gedurende een bepaalde periode tijdens hun verblijf aldaar toeristen mogelijk zijn besmet met legionella, en in sommige gevallen mogelijk als gevolg daarvan zijn overleden.
[3] X en Y tegen de Stichting Westfriese Flora, Pres. Rb. Alkmaar 23 december 1999, http://www. Rechtspraak.nl, ELRO-nummer AA4000 en Pres. Rb. Alkmaar 20 januari 2000, Rechtspraak.nl, ELRO-nummer AA4370.
[4] Volgens een bericht uit Trouw van 24 december 1999 is 'gedaagde 1' Jan Jong bv. Hoewel het uit het oogpunt van privacy (soms) ongewenst is partijen bij de naam op te voeren, heeft het weinig zin, omdat deze naam in een dagblad als Trouw al is vermeld, hierover in dit artikel nog geheimzinnig te doen.
[5] Overigens kan veel van wat met betrekking tot de regeling ex art. 6:175 wordt opgemerkt (het bijzondere gevaar, de bekendheidseis) worden geëxtrapoleerd naar dezelfde aspecten die in het kader van aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken belangrijk zijn. Een overlap van situaties, waarop art. 6:173 van toepassing lijkt, met art. 6:175 is bepaald niet uitgesloten en daarin voorziet overigens ook art. 6:175 lid 5.
[6] Ontleend aan het vonnis van 23 december 1999, onder de punten 1.1 t/m 1.8.3 daarvan. De onderzoeksrapporten van het RIVM - waarin ingegaan wordt op de whirlpool in hal 3 als meest waarschijnlijke bron van besmetting, p. 1 en 2 van het eindrapport van 23 augustus 1999 - zijn te downloaden via onder andere de website van het RIVM: http://www.rivm.nl.
[7] HR 5 november 1965, NJ 1966, 136, nt GJS. Het betreft (1) de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen; (2) de hoegrootheid van de kans op ongevallen; (3) de ernst van de gevolgen en (4) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.
[8] HR 22 april 1994, NJ 1994, 624, nt CJHB, Hulsbosch-Broen/Verkoulen. In dit arrest werd immers door de HR geen zorgplicht aangenomen in verband met onbekende gevaren. Zie daarover terecht kritisch Van Dunné in zijn noot onder het arrest in AA 1994, p. 883 e.v.
[9] HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652, nt CJHB, Upjohn-Van Ommeren. Het betrof hier overigens, dit voor de meer analytisch en minder synthetisch ingestelde lezers, een producent van een medicijn (tegen slapeloosheid). Er was dus sprake van een geheel andere hoedanigheid dan Jong; niettemin is de waarschuwingsplicht zoals in Halcion aan de orde, prima te vergelijken met de onderhavige waarschuwingsplicht, nu de president er immers van uit gaat dat Jong op de hoogte had moeten zijn met de gevaren (zoals een producent van een farmaceutisch product dat evenzeer hoort te zijn).
[10] HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614, nt CJHB, De Rijk/Dorpshuis Kamerik.
[11] Zie het vonnis van 23 december 1999, onder 7.5.11 t/m 7.5.13.
[12] Vgl. de HR in het Natronloog- en het Taxusstruik-arrest en o.a. R.J.J. van Acht en E. Bauw, Milieuprivaatrecht, 2e dr., Zwolle 1996, p. 48.
[13] Overigens wordt in een uitgave van het RIVM - het Infectieziekten Bulletin, nr 3 van 1998, RIVM Werkgroep Respiratoire Infecties - ook een relatie gelegd tussen een whirlpool en legionella, met een verwijzing in het notenapparaat naar - inderdaad - een publicatie in The Lancet uit 1996, maar ook naar een Nieuwsbrief van de GGD Rotterdam e.o., eveneens uit 1998. Voluit betreft het verwijzingen naar D.B. Jernigan, J. Hoffman, J. Cetron et al, Outbreak of Legionnaires' disease among cruise ship passengers exposed to a contaminated whirlpool spa, The Lancet 1996, 347, p. 494-499 en naar A. Bosman, A.M. Dingemans-Dumas, P. Hatenboer en H. Verbrugh, Een reisje langs de Rijn, Rijn,...Rein?, Nieuwsbrief Infectieziekten GGD Rotterdam e.o., 1998; 4 (1). Ook Het archief van de E-Mail-Krant maakt melding, zonder verdere bronvermeldingen, van een opgelopen legionellabesmetting in 1997 via een whirlpool en meldt overigens dat tussen 1992 en 1996 een zestal mensen besmet raakte in een sauna, via een belucht voetenbad, zie http://www. e-mail-krant.tmfweb.nl/archief/mrt99.html.
[14] Die regel houdt in dat 'het er, voor aansprakelijkheid jegens degeen die (…) letsel oploopt, in beginsel niet toe doet of de wijze waarop het letsel (…) in het gegeven geval precies is veroorzaakt, voorzienbaar was voor de partij die de betreffende zorgvuldigheidsnorm niet in acht heeft genomen', aldus de Hoge Raad in r.o. 5 van dat arrest. De voorzienbaarheid van de concrete schade doet er, in verband met de vraag of onrechtmatig is gehandeld, niet toe: het gaat om de voorzienbaarheid van schade in het algemeen.
[15] Vgl. o.a. HR 9 december 1994, NJ 1996, 403, nt CJHB, Werink/Hudepohl en, zeer recent, HR 12 mei 2000, JOL 2000, 280. Aantekening verdient wel dat het een kwestie van perceptie is of deze situaties en de 'lichte causaliteitsmaatstaf' bijeen gebracht kunnen worden, omdat in beide arresten er sprake is van afwezigheid van onrechtmatigheid, nu niet 'de enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van een gevaar dat aan bepaald gedrag inherent is, dat gedrag onrechtmatig doet zijn'. In het Natronloog-arrest was die drempel al gepasseerd en werd vervolgens de concreet ontstane schade vlot toegerekend. Ik laat die discussie verder voor wat ze is, overigens niet zonder te vermelden dat het onderscheid (tussen onrechtmatigheid en (secundaire) causaliteit) in dit verband nogal gewrongen is. Zie daarover kritisch W.Th. Braams, Buitencontractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, diss. Utrecht, Deventer 1989, p. 6-8 en J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht, dl. 2, 3e dr., 1997, p. 305-308.
[16] Deze 'structuur' is min of meer overgenomen van J. Spier en C.H.M.W. Sterk, Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, Deventer 1995, p. 43.
[17] E.A. Messer, Risico-aansprakelijkheid voor milieuverontreiniging in het BW, diss. Utrecht, Arnhem 1994, p. 21.
[18] TK 1988-1989, 21 202, nr 3, p. 13. Vgl. ook Messer, a.w., p. 21, 22 en 198 en Van Acht en Bauw, a.w., p. 74.
[19] Vgl. Messer, a.w., p. 22, die verwijst naar de Toelichting Meijers en de principiële keuze die daarmee is gemaakt: virussen noch bacteriën vallen daarmee onder de reikwijdte van art. 6:179 BW. De toelichting Meijers is in dit verband kenbaar uit C.J. van Zeben en J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het NBW - Boek 6, Deventer 1981, p. 749 en 763.
[20] Informatie verkregen via onder andere het KIWA, via de internetpagina's van de Universiteit Twente en via een website van Biobeheer (http://www.xs4all.nl-biobeheer/legionella.htm).
[21] De verkeersopvattingen, als 'ruim geformuleerde maatstaf', geven nu juist de mogelijkheid om, mede in verband met technische ontwikkelingen, van inhoud te wisselen en geven daarmee de rechter een bepaalde mate van vrijheid, waarbij deze rekening moet houden met praktijkopvattingen, aldus de regeringscommissaris, zie C.J. van Zeben, J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthoff, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek - Boek 3, Deventer 1981, p. 77-78.
[22] Via art. 3:4 lid 2 BW is de constructie, dat het micro-organisme een bestanddeel is van het water, omdat het zonder 'beschadiging' van het water (de hoofdzaak) daarvan niet is te scheiden, niet te verdedigen. Informatie van de heer Bosboom, medewerker bij de Stichting Waterleidinglaboratorium Zuid te Breda leert namelijk dat het scheiden van de bacterie van het water eenvoudig gaat: via een membraanfilter, waarop de bacteriën achterblijven en het water vervolgens daarvan gereinigd en 'onbeschadigd' kan worden opgevangen.
[23] Spier en Sterk concluderen dat 'het belang van de bekendheidseis zeer beperkt is' omdat bekendheid van een gevaar snel wordt aangenomen, a.w., p. 47. Zie ook Asser-Hartkamp, nr 173 in verbinding met 192 c, waarin (nr 173) Hartkamp opmerkt: 'Het vereiste van bekendheid (…) betreft het met het gebrek verbonden gevaar, niet het gebrek zelf; de bepaling veronderstelt juist dat het gebrek de gebruiker van de zaak onbekend is'. Om verderop op te merken: 'Het praktische belang van het vereiste (…) lijkt mij niet groot'., Asser-Hartkamp III, Deventer 1998, nr 173.
[24] TK 1988-1989, 21 202, nr 3, p. 42.
[25] Messer, a.w., p. 93.
[26] In het arrest Janssen/Nefabas oordeelde de Hoge Raad overigens dat ook informatie elders ter wereld bijdraagt aan de kennis die mocht worden verwacht van de gedaagde, zie HR 6 april 1990, NJ 1990, 573, nt PAS. Hier betrof het, zoals bekend zal zijn, de aansprakelijkheid van een werkgever, welke aansprakelijkheid zich, als gevolg van de invulling van de zorgvuldigheidsnorm in de rechtspraak, steeds meer richting risicoaansprakelijkheid ontwikkelde.
[27] Van Acht en Bauw, a.w., p. 77.
[28] Ontleend aan informatie van de heer Bosboom, medewerker Stichting Waterleidinglaboratorium Zuid te Breda.
[29] Ook Messer komt, na het 'state of the art'-verweer te hebben beoordeeld, uiteindelijk tot die vaststelling, a.w., p. 98.
[30] Meest gebruikte voorbeeld: water, waarin men immers kan verdrinken. Vgl. Van Acht en Bauw, a.w., p. 75 en Messer, a.w., p. 26.
[31] Vgl. Van Acht en Bauw, a.w., p. 75.
[32] TK 1988-1989, 21 202, nr 3, p. 41.
[33] Dat volgt ook indirect uit het hierna nog te vermelden 'melk met dioxine-voorbeeld' uit de parlementaire behandeling; na een voorbeeld met betrekking tot melk die dioxine bevat te hebben behandeld wordt door de minister opgemerkt: 'In sprekender gevallen van vergiftige stoffen is een aansprakelijkheid hier echter niet uitgesloten'. Zie TK 1990-1991, 21 202, nr 6, p. 32.
[34] Vgl. ook het voorbeeld van Spier en Sterk, a.w., p. 46, waarin zij betogen dat zeer warm water in het algemeen niet onder art. 6:175 kan worden gebracht, maar dat zeer wel mogelijk achten in het geval dat dit zeer warme water uit een cv-installatie spuit. Ook Braams, a.w., p. 5-8, ruimt een plaats in voor de omstandigheden van het geval, zij het dat die ook, of meer, betrekking hebben op handelen of nalaten.
[35] Van Zeben, Du Pon en Olthof, a.w., p. 749.
[36] Messer, a.w., p. 30.
[37] Messer, a.w., p. 30; zie ook Van Acht en Bauw, a.w., p. 75.
[38] TK 1990-1991, 21 202, nr 6, p. 32.
[39] Tegengeworpen zou hier kunnen worden dat de melk in dit voorbeeld van meet af aan gevaarlijk was en dat het water pas na verloop van tijd gevaarlijk is geworden. Dat lijkt me echter zo'n gradueel verschil dat het niet het oordeel dat ook water-met-legionellabacteriën een gevaarlijke stof oplevert, kan ontkrachten. De gedachte is immers dat juist stoffen als melk en water buiten de gevaarlijke stoffen-regeling moeten worden houden vanwege de algemene gevaren. Het bijzondere gevaar komt in beide gevallen, hoe men het ook wendt of keert, door externe omstandigheden. Vanaf dat moment is er sprake van een gevaarlijke stof: bij de melk met dioxine van meet af aan, bij water met met legionellabacteriën na de genoemde omstandigheden.
[40] Met betrekking tot dioxinen wordt in het Woordenboek Organische Chemie opgemerkt: 'Enkele geteste dioxinen blijken toxisch voor de mens'. Kennelijk is dat niet voor alle dioxinen met zekerheid vast te stellen (zie http//www.sci.kun.nl/woc). Het heeft er alle schijn van dat ten aanzien van de combinatie legionellabacterie en water veel meer duidelijkheid omtrent de gevaren bestaat.
[41] TK 1988-1989, 21 202, nr 3, p. 6-7.
[42] Vgl. Spier en Sterk, a.w., p. 47 en impliciet ook Asser-Hartkamp III, nr 173.
[43] Waarnaar zowel door Messer, a.w., p. 84, als in de Losbladige Onrechtmatige daad, Suppl. 14 (januari 1995), aant. 20 bij art. 178, wordt verwezen. Spier gaf het voorbeeld tijdens een studiedag van de Belgische en Nederlandse Vereniging voor Milieurecht, zie W.Th. Braams, A. van Oevelen en W.W. Sturms, Risico-aansprakelijkheid voor milieuschade, Preadviezen voor de Belgische en Nederlandse Vereniging voor Milieurecht, Zwolle 1992, p. 197.
[44] Messer, a.w., p. 85.
[45] Zie voor stevige kritiek op de 'tenzij-formule' - in het kader van art. 6:179 - Van Dunné, Verbintenissenrecht, dl. 2, 3e dr., Deventer 1997, p. 422-428.
[46] TK 1988-1989, 21 202, nr 3, p. 6.
[47] Vgl. Messer, a.w., p. 88-89.
[48] Onder andere in J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht, dl. 2, 3e dr., Deventer 1997, p. 364 v.
[49] Al gebeurt dat kennelijk zelden, zie J.M. Barendrecht, in: W.H. van Boom, C.E.C. Jansen en J.G.A. Linssen, Tussen 'Alles' en 'Niets', Deventer 1997, p. 1.