pag. 357 VR 1999, Vader en zoon en de ongewenste indringer

Casus

Een zomeravond bij Borger. Even buiten het dorp kijkt de 7-jarige Andreas samen met zijn vader naar wedstrijden paalspringen. Ze hebben een plek gevonden op een verhoging tussen de provinciale weg en de parallelweg. Die plek is blijkbaar niet mooi genoeg want op een zeker moment besluiten ze om wat dichter bij het schouwspel te komen. Andreas draait zich om om zijn fietsje te halen en zonder uit te kijken steekt hij de parallelweg over. Daar wordt hij aangereden door een motorfiets. Om een zegswijze van Bouman aan te halen: de gevolgen van de energie van het motorvoertuig zijn verwoestend: Andreas loopt ernstig en blijvend letsel aan het hoofd op.

De verzekering dekt de schade. Dat wil zeggen dat de WAM-verzekeraar van de motorfiets - NOVO, later overgenomen door Univé - een dading treft met de vader van Andreas. Die gaat als wettelijk vertegenwoordiger akkoord met een schadevergoeding van ƒ 325.000. Daarmee keert de rust echter nog niet weer. De vader heeft namelijk bij diezelfde dading de vordering, die de zoon op de vader (pro se) had, aan NOVO gecedeerd. Univé doet een aantal pogingen om de schade (deels) op de (AVP-verzekeraar van de) vader te verhalen.

Univé baseert zich in de eerste plaats op het feit dat zij door cessie in de rechten van Andreas jegens zijn vader is getreden. Nu de vader, zo stelt Univé, jegens zijn zoon onrechtmatig heeft gehandeld, is hij op grond van de cessie aansprakelijk jegens Univé. Rechtbank en hof wijzen deze redenering terecht af. Univé had als WAM-verzekeraar van de motorrijder de schade van Andreas vergoed. Door de betaling van de schadevergoeding door Univé had Andreas geen schade meer. Hij had alleen al om die reden geen vordering meer jegens zijn vader en kon deze dus ook niet aan Univé overdragen.

In hoger beroep weet de verzekeraar een betere grondslag voor de vordering aan te voeren. Univé baseert zich dan namelijk op een regresrecht in de zin van thans art. 6:10 jo 6:102 jo 6:101 BW. Haar redenering is, dat zowel de motorrijder als de vader onrechtmatig jegens het kind hebben gehandeld; nu op ieder van deze personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 6:102). In dat kader spitst de procedure zich toe op de vraag of de vader jegens zijn zoon onrechtmatig heeft gehandeld. Aansprakelijkheid in familieverband, en wel in de meest nauwe relatie: die tussen ouder en kind.

Aansprakelijkheid in familieverband

Hoewel aanvankelijk in de meeste rechtsstelsels de aansprakelijkheid van ouders jegens kinderen werd afgewezen of althans zeer terughoudend werd benaderd, kan thans worden geconstateerd dat aansprakelijkheid in deze gevallen in toenemende mate wordt aanvaard. Zo geldt in een belangrijk deel van de Verenigde Staten geen of nog slechts een beperkte 'parental immunity'^[1] . Het verste gaat sinds lange tijd het Duitse recht, dat in § 1664 Abs. 1 BGB op de ouders de verplichting legt om voor hun kind dezelfde mate van zorg te betrachten als zij voor hun eigen zaken gewoon zijn te doen.

Naar Nederlands recht geldt, dat ouders in het kader van hun taak tot verzorging en opvoeding de verplichting hebben om hun kinderen geen schade toe te brengen en hen zo veel mogelijk voor schade te behoeden (art. 1:247 BW). Maar leidt het niet nakomen van deze verplichting tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad? Veelal wordt in dat kader een onderscheid gemaakt tussen gedragingen die verband houden met de taak als ouder en andere gedragingen. Ten aanzien van de eerste categorie gedragingen zal er doorgaans slechts een marginale toetsing plaatsvinden, omdat de ouders de nodige vrijheid hebben bij het inhoud geven aan hun taak tot verzorging en opvoeding. Het aansprakelijkheidsrecht speelt hier slechts in bijzondere gevallen een rol^[2] .

Dat ligt anders bij gedragingen die geen verband houden met de ouderlijke taak: met name valt te denken aan ongelukken in het wegverkeer, waarbij een ouder een ongeval veroorzaakt waardoor een kind schade lijdt. In dat kader heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat het feit dat veroorzaker en benadeelde in gezinsverband samenleven in beginsel geen invloed heeft op de beoordeling van de onrechtmatigheid^[3] . De Amerikaanse auteurs Prosser and Keeton merken in dit verband op:

Het Leeuwardense Hof kiest in het hierboven beschreven geval voor een terughoudende aansprakelijkheidsnorm. Het vindt dat, in aanmerking nemende de bijzondere relatie kind/ouders, niet te snel een onrechtmatige daad van de ouder jegens het kind mag worden aangenomen. Ouders dienen immers, in het kader van de opvoeding hun kind, al naar gelang zijn leeftijd, een zekere mate van vrijheid te geven ten einde het kind te doen opgroeien tot een maatschappelijk aangepast individu. Het hof concludeert:

Blokkade van subrogatie

De situatie die zich hier voordeed - een verzekeraar die zijn uitkering (deels) tracht te verhalen op een aansprakelijk familielid - is vergelijkbaar met de regresactie van een ziektekostenverzekeraar, een ziekenfonds of een sociale verzekeraar. Subrogatie krachtens art. 284 K jegens gezinsleden is uitgesloten voor zover deze gezinsleden medeverzekerden zijn en derhalve geen derden in de zin van de polis^[5] . In art. 7.17.2.25 lid 3 Ontwerp BW is subrogatie niet alleen uitgesloten ten aanzien van de verzekeringnemer en de medeverzekerde maar ook jegens de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de verzekerde, de bloedverwanten in de rechte lijn van de verzekerde, hun niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten en hun huisgenoten^[6] . Verhaal krachtens de Ziekenfondswet jegens gezinsleden is eveneens uitgesloten voor zover deze gezinsleden medeverzekerden zijn in de zin van art. 4 ZFW^[7] . Bij loondervingsverzekeringen (WAO, VOA, Wamil) is verhaal op aansprakelijke gezinsleden door de Hoge Raad uitgesloten^[8] .

Kortom: de tendens is, dat verzekeraars de huiselijke rust slechts bij uitzondering mogen doorbreken met hun verhaalsactie. De minister motiveert de uitsluiting van subrogatie in art. 7.17.2.25 lid 3 door op te merken, dat het hier gaat om personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard en het uitoefenen van verhaal zou deze relatie, emotioneel en economisch, kunnen verstoren en de verzekeringnemer persoonlijk kunnen treffen. In de meeste gevallen zal de schadevergoeding aan de gesubrogeerde verzekeraar immers uit dezelfde beurs worden betaald als waarin de verzekeringsuitkering terecht is gekomen, althans indien de aansprakelijkheid van de ander niet door een verzekering is gedekt. Subrogatie zou er in dergelijke gevallen op neerkomen dat de verzekerde van zijn verzekeringsuitkering verstoken blijft.

De noodzaak voor de bescherming van de huisvrede kan in twee opzichten worden gerelativeerd. In de eerste plaats leidt de toegenomen dekking van aansprakelijkheid door middel van een verzekering er toe dat een 'directe' schadevergoedingsactie van het ene gezinslid jegens het andere steeds minder ongebruikelijk wordt. En ten tweede lijkt blokkering van de subrogatie slechts noodzakelijk indien en voor zover de aansprakelijkheid van het gezinslid niet door een verzekering is gedekt. Indien er immers een aansprakelijkheidsverzekering is, wordt de schadeverzekering niet van haar effect beroofd: de schadevergoeding behoeft dan niet uit dezelfde beurs te worden betaald als waarin de verzekeringspenningen zijn ontvangen.

Ondanks deze relativeringen geef ik de voorkeur aan blokkering van de subrogatiemogelijkheid jegens gezinsleden. Tegen de tweede relativering kan worden ingebracht, dat zij impliceert dat het recht op verhaal moet afhangen van de vraag of de veroorzaker verzekerd is, hetgeen niet wenselijk is. En bij de eerste relativering kan worden opgemerkt, dat de beslissing of er een aansprakelijkstelling zal plaatsvinden van het ene gezinslid door het andere binnen de soevereiniteit van die kring wordt genomen; op de beslissing of een verzekeraar op grond van subrogatie verhaal zal nemen heeft het gezin geen invloed.

Blokkade van het regres

Deze overwegingen van economische en relationele aard (huisvrede) hebben ongetwijfeld ook de raadsheren van het Leeuwardense Hof in de hierboven uiteengezette casus door het hoofd gespeeld. De regresvordering van de verzekeraar jegens de vader leek slechts te kunnen worden geblokkeerd via het aansprakelijkheidsrecht, door aan te nemen dat de vader niet onrechtmatig jegens het kind had gehandeld. Dat lijkt in casu geen onredelijke beslissing maar bij de motivering kunnen vraagtekens worden geplaatst. Dient bijvoorbeeld de zorgplicht om een surfplank niet los op de imperiaal van een auto te leggen voor een vader minder streng te zijn jegens zijn zoon dan jegens het vriendje van zijn zoon of jegens een andere derde?^[9] Wordt in deze gevallen een onderscheid in zorgplicht aangenomen, dan zou dat tot het ongewenste gevolg kunnen leiden dat het vriendje wel en het zoontje niet zijn smartengeld en arbeidsvermogensschade vergoed zou krijgen.

Het is dus oppassen met het verzwakken van de zorgplicht in familieverband, ook al is en blijft een aansprakelijkheidsclaim van een kind jegens zijn ouders (of meer in het algemeen: in gezinsverband) veelal een delicate aangelegenheid. Waar het hier echter voor alles om gaat is, dat het niet aan een buitenstaander (een regresnemende verzekeraar) is om te beslissen of het familielid aansprakelijk wordt gesteld. Een dergelijke beslissing hoort binnen de betrokken leefgemeenschap te worden genomen. Het is daarom gewenst dat art. 7.17.2.25 lid 3 Ontwerp BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op gevallen waarin een aansprakelijkheidsverzekeraar op grond van art. 6:10 jo 6:102 regres neemt op een 'gezinslid' van het slachtoffer. Een dergelijke regel kan worden opgenomen in art. 6:102 lid 1.

Ook zonder wetswijziging kan echter hetzelfde resultaat al worden bereikt. Stel dat de vader van het kind en een derde wèl hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het kind (en dat derhalve onrechtmatig handelen van de vader zou zijn aangenomen). Indien de WAM-verzekeraar van de derde de schade van het kind vergoedt kan hij regres nemen op de (AVP-verzekeraar van de) vader (art. 6:10). De onderlinge bijdrageplicht wordt dan bepaald door een overeenkomstige toepassing van art. 6:101. Zou het in een dergelijk geval teveel gevraagd zijn om te concluderen dat de bijdrageplicht van de vader geheel vervalt omdat de billijkheid dat wegens de omstandigheden van het geval eist? Daartoe kan worden gewezen op het gezinsverband tussen de mede-aansprakelijke en het slachtoffer en op de andersoortige belangen van de mede-aansprakelijke personen. Dat zou dan leiden tot een soort reflexwerking van het niet^[10] dan wel min of meer beperkt^[11] toepassen van de billijkheidscorrectie door de Hoge Raad in verkeersregreszaken. Dat moet voor de founding father van de reflexwerking op het terrein van art. 31 (oud) WVW^[12] een prikkelende gedachte zijn.