pag. 373 VR 2002, De schade van de ambtenaar

Ambtenaren die schade lijden als gevolg van een bedrijfsongeval of beroepsziekte, doorlopen een geheel ander traject bij het verkrijgen van vergoeding voor die schade dan gewone werknemers. Voor civilisten^[1] is de denktrant in het bestuursrechtelijk schadevergoedingsrecht niet altijd even gemakkelijk te begrijpen, omdat dit recht soms een weg volgt waarin een civilist weinig herkent. Algemene bestuursrechtelijke leerstukken als het zuiver schadebesluit en de nadeelcompensatie doen een civilist makkelijk in verwarring raken. De in het bestuursrecht geldende aandacht voor het door het bestuursorgaan genomen besluit, is voor een civilist in het kader van het schadevergoedingsrecht moeilijk te begrijpen. De civilist houdt zich immers niet bezig met de vraag of iemand op juiste gronden aansprakelijkheid niet erkent, maar met de vraag of de schade voorkomen had kunnen en moeten worden. De rapporten van externe bureaus die door bestuursorganen plegen te worden ingeschakeld voor advisering in een concreet geval van een rechtmatige of onrechtmatige overheidsdaad kunnen de civielrechtelijk georiënteerde lezer een benauwd gevoel van cirkelredeneringen geven. De reden dat deze bureaus worden ingeschakeld voor de juridische onderbouwing van een besluit over schadevergoeding of nadeelcompensatie is waarschijnlijk gelegen in het feit dat het bestuursorgaan er zelf ook niet meer uitkomt. De materie is namelijk uiterst ingewikkeld.

Ambtenaren die schade ondervinden tijdens hun werkzaamheden hebben met verschillende schadevergoedingstrajecten van doen. Naast een arbeidsongeschiktheidsuitkering kan een ambtenaar in aanmerking komen voor een aantal bijzondere uitkeringen waardoor, kort gezegd, inkomensschade op het niveau van de laatstelijk uitgeoefende functie grotendeels wordt gedekt. Verlies aan toekomstig verdienvermogen en immateriële schade kan voor vergoeding in aanmerking komen indien er sprake is van een tekortkoming in de veiligheidsverplichtingen van de werkgever. Met betrekking tot het laatstbedoeld deel van de schade wordt door de bestuursrechter inmiddels beoogd de daarvoor geldende normen uit het civiele recht toe te passen. De omvang van de schade die op laatstbedoelde wijze wordt beoordeeld is over het algemeen minder groot bij ambtenaren dan bij 'gewone' werknemers vanwege de hierboven bedoelde speciale uitkeringsregelingen. Daarnaast bestaan ook in het ambtenarenrecht regelingen die het vergoeden van schade op een algemene basis mogelijk maken^[2] . De beoordelingsvrijheid van een bestuursorgaan om dit soort regelingen toe te passen is echter zeer groot en een besluit om een uitkering op die basis te weigeren wordt door de bestuursrechter uiterst marginaal getoetst.

Met dit artikel wordt niet beoogd een uitputtende verhandeling te geven over de inhoudelijke kant van de positie van de ambtenaar bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten^[3] . Hieronder worden de op de ambtenaar toepasselijke regelingen summier besproken en wordt met name ingegaan op de gevolgen van de verschillen tussen de bestuursrechtelijke procedure en de civielrechtelijke procedure voor de positie van de ambtenaar bij het verkrijgen van schadevergoeding voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten^[4] .

Sinds jaar en dag bestaan er voor ambtenaren bijzondere rechtspositionele regelingen die voorzien in bijzondere uitkeringen en toeslagen bij arbeidsongeschiktheid of voor ziektekosten bij dienstongevallen en beroepsziekten. De ambtenaar heeft in die zin vaak een betere positie dan een gewone werknemer omdat geen tekortkoming in de veiligheidsverplichtingen van de werkgever is vereist. Causaliteitsperikelen kunnen wel een rol spelen, zoals hieronder nog nader zal worden uitgewerkt.

Een belangrijk deel van door ambtenaren geleden schade kan via de speciale uitkeringsregels worden vergoed. Deze speciale regelingen zijn niet alleen te vinden in de Ambtenarenwet, maar met name in de daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten zoals het Algemeen Rijksambtenarenreglement, alsmede aan die uitvoeringsbesluiten gehangen circulaires. In een concreet geval dient dus onderzocht te worden welke regelingen van toepassing zijn op de betreffende persoon. In dit onderzoek kan dan ook een antwoord gevonden worden op de belangrijkste vraag, namelijk valt de betreffende persoon wel binnen het begrip 'ambtenaar'. In het kader van de huidige privatiserings- en detacheringsperikelen^[5] zal deze voorvraag eerst beantwoord moeten worden, omdat de speciale uitkeringsregels anders niet van toepassing zijn en de benadeelde zich voor aanspraken op schadevergoeding uitsluitend tot de civiele rechter kan wenden. Soms komt pas aan het einde van de procedure in hoger beroep, in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, de aap uit de mouw dat de bestuursrechter niet bevoegd is omdat de ambtelijke status van de benadeelde discutabel is. Aangezien ook bestuursrechtelijke procedures niet echt snel gaan - gemiddeld is hier, inclusief de bezwaarprocedure, ook gauw vijf jaar mee gemoeid - is deze uitkomst niet erg aantrekkelijk. Bij twijfel kan het verstandig zijn om de vordering bij de civiele rechter aan te brengen. Die kan - zoals hieronder wordt uiteengezet - altijd over de schade oordelen. Met betrekking tot de component die gedekt wordt door de bijzondere uitkeringsregelingen zou een voorwaardelijke vordering kunnen worden ingesteld voor zover zou blijken dat in een eventuele bestuursrechtelijke procedure de rechter zich onbevoegd verklaard.

Voor de toepasselijkheid van de hier bedoelde bijzondere uitkeringsregelingen blijken andere normen te gelden dan voor de vraag of een ambtenaar recht heeft op de vergoeding van andere door hem geleden schade. Om de verschillen te illustreren worden hier enige uitspraken van de Centrale Raad van Beroep naast elkaar gezet, die óf betrekking hebben op de toepassing van de rechtspositionele regelingen óf betrekking hebben op de vergoeding van andere schade 'op grond van de algemene aansprakelijkheidsnorm'. In één gevonden uitspraak^[6] komen de drie hierboven genoemde grondslagen voor schadevergoeding samen en wordt het verschil in stel- en bewijsplicht tussen het bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht dermate scherp uitgelicht met de daaraan verbonden gevolgen voor het vaststellen van het causaal verband tussen de arbeidsomgeving en de aandoening, dat met name deze uitspraak veel aandacht zal krijgen.

De speciale uitkeringsregelingen gaan uit van het bestaan van een 'dienstongeval' of een 'beroepsziekte'. Een 'dienstongeval' is een ongeval dat in overwegende mate zijn oorzaak vindt in de aard van de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moesten worden verricht, en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten^[7] . Een 'beroepsziekte' is een ziekte, die in overwegende mate haar oorzaak vindt in de aard van de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moesten worden verricht en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten^[8] . Het aanmerken als een 'dienstongeval' betekent niet dat op grond van de algemene aansprakelijkheidsnorm ook aanspraak bestaat op vergoeding van andere schade die de benadeelde als gevolg van het ongeval heeft geleden of wellicht nog zal lijden, omdat daarvoor een aparte toets noodzakelijk is. Of het iets uitmaakt voor de portemonnee van het aangesproken bestuursorgaan welke rechtsgang een benadeelde kiest - de rechtspositionele grondslag en de grondslag van het zelfstandig schadebesluit bij de bestuursrechter of alle schade bij de civiele rechter - is mij niet bekend.

Twee uitspraken van 4 juli 2002^[9] gedaan door de Centrale Raad van Beroep hebben betrekking op de vraag of er sprake is van een 'dienstongeval' in verband met de rechtspositionele regelingen die op het concrete geval van toepassing zijn. Het gaat in beide zaken om een verkeersongeval waarbij ter discussie stond of er causaal verband moest worden aangenomen tot de opgedragen werkzaamheden. Het in het kader van de opgedragen werkzaamheden moeten deelnemen aan het verkeer brengt met zich mee dat het door dit wegverkeer verhoogde risico op ongevallen tot gevolg heeft dat moet worden geoordeeld dat het ongeval in overwegende mate zijn oorzaak in de aard van de opgedragen werkzaamheden vond en dat daarmee sprake is van een dienstongeval zoals bedoeld in de toepasselijke rechtspositionele regelingen. Het feit dat het ongeval gebeurde tijdens een reis die niet strikt tot de opgedragen taak behoorde of op een plaats die niet strikt tot het werkterrein behoorde, maakt hiervoor niet uit. Bij het invullen van het begrip 'werkzaamheden', waarmee het causaal verband moet bestaan, wordt uitgegaan van een zeer ruime definitie. Er zijn overigens nog veel meer uitspraken te vinden met dezelfde strekking, bijvoorbeeld een uitspraak van 16 augustus 2002, LJN AE6888 waar een agente die in opdracht van het afdelingshoofd met de dienstauto gebak ging halen ook een dienstongeval overkwam toen zij betrokken raakte bij een verkeersongeval.

Het recht op vergoeding via de speciale regelingen vervalt indien het dienstongeval is te wijten aan eigen schuld of nalatigheid. Voor een arme brandweerman die ademhalingsproblemen kreeg tijdens het blussen van een brand omdat hij zijn persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking had gesteld aan twee in ademnood verkerende kleine kinderen, betekende dit dat hij volgens de rechtbank door eigen schuld geen recht op bepaalde vergoedingen zou hebben. De Centrale Raad van Beroep had meer oog voor de omstandigheden waaronder een en ander plaatsvond - bijvoorbeeld dat er een ernstige situatie was die levensbedreigend was voor de twee slachtoffertjes - en oordeelde dat bij gebrek aan verwijtbaarheid niet voldaan was aan de criteria dat sprake is van schuld of nalatigheid^[10] . De uitleg 'opzet of bewuste roekeloosheid' heeft kennelijk nog geen ingang gevonden bij de toepassing van alle rechtspositieregels. Dit is merkwaardig, omdat de Centrale Raad van Beroep bij aanspraken gebaseerd op de 'algemene aansprakelijkheidsnorm' inmiddels beoogt aansluiting te zoeken bij de criteria zoals die gelden bij art. 7:658 BW. In een aantal circulaires, waarin nader wordt beschreven hoe de rechtspositieregelingen moeten worden uitgevoerd, is wel het criterium van opzet of bewuste roekeloosheid opgenomen.

De vergoeding van andere schade op basis van de 'algemene aansprakelijkheidsnorm' vindt plaats via de constructie van het zogenoemde zelfstandig of zuiver schadebesluit. Deze constructie is ontstaan naar aanleiding van art. 8:73 Algemene wet bestuursrecht (Awb) waar aan de vordering tot vernietiging van een besluit een vordering tot vergoeding van de door het vernietigde besluit geleden schade kan worden gekoppeld. Omdat het als onhandig werd ervaren dat - indien niet gelijktijdig met het vernietigingsberoep de vordering tot schadevergoeding was ingesteld - de burger voor schadevergoeding naar de burgerlijk rechter moest, werd de bevoegdheid van de bestuursrechter uitgebreid tot vorderingen tot schadevergoeding zonder dat dit samen was gegaan met een vernietigingsberoep. Wel moet er sprake zijn van schade door een besluit dat de bevoegde bestuursrechter heeft vernietigd of had kunnen vernietigen.

Het verzoek om schadevergoeding moet worden ingediend bij het bestuursorgaan, dat daarop een besluit neemt (het primaire besluit), hetgeen dus een zelfstandig besluit is over de vraag of het bestuursorgaan overgaat tot het geven van de gevraagde schadevergoeding. Binnen enkele weken kan een belanghebbende bezwaar maken tegen een afwijzende beschikking. Indien het bezwaar ontvankelijk is, kan het bestuursorgaan een heroverweging maken en een nieuw besluit nemen. De bedoeling is dat het bestuursorgaan nog een keer goed nadenkt over het genomen besluit en eventueel tot nieuwe inzichten kan komen. Tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaar of het - wederom - afwijzen van het verzoek tot schadevergoeding kan een belanghebbende binnen een bepaalde termijn in beroep gaan bij de bestuursrechter. Indien een bestuursorgaan niet of niet tijdig antwoordt op het verzoek om schadevergoeding of op het bezwaar tegen een afwijzing tot het verstrekken van schadevergoeding, kan tegen deze weigering in beroep worden gegaan (art. 6:2 Awb). Men maakt dan bezwaar of gaat in beroep tegen een fictieve weigering. Het schriftelijk antwoord van het bestuursorgaan dat tot betaling over wordt gegaan heeft rechtsgevolgen en het weigeren om een dergelijk besluit te nemen ook, omdat de gewenste rechtsgevolgen dan niet intreden. De tijd die gemoeid is met de bezwaarfase is aldus door de belanghebbende te beïnvloeden.

In het geval het bestuursorgaan doet wat het moet doen, namelijk een besluit nemen, zijn de gehanteerde termijnen voor het maken van bezwaar en beroep vrij kort. Voor een burger is het overschrijden van de termijnen meestal fataal. Opmerkelijk genoeg ligt dit voor bestuursorganen meestal anders omdat de beslistermijnen voor het bestuur in de meeste gevallen niet voorzien zijn van sancties^[11] . Deze ongelijkheid kan betekenen dat een belanghebbende die denkt de voor een schadebehandeling gebruikelijke weg in te gaan met brieven over en weer waarin het bestuursorgaan aansprakelijk wordt gesteld en het bestuursorgaan of diens verzekeraar een brief terugstuurt dat niet betaald wordt, de bestuursrechtelijke rechtsgang verspeelt. In bestuursrechtelijke termen is er een verzoek om schadevergoeding gedaan waarop een besluit is gevolgd, waartegen binnen een beperkt aantal weken bezwaar kon worden gemaakt en in beroep kon worden gegaan. Dat het bestuursorgaan en/of diens verzekeraar wellicht maanden de tijd hebben genomen om antwoord te geven, maakt dit niet anders.

Gelukkig blijft de civielrechtelijke weg voor het verkrijgen van schadevergoeding dan nog open, want volgens de Hoge Raad kan de burger kiezen^[12] . Dat dit maar goed is ook bewijst een zaak waarin een landbouwer de Provincie Noord-Brabant in een brief verzocht aansprakelijkheid te erkennen en tot betaling van schade over te gaan, waarop de provincie slechts reageerde met toezending van dit verzoek aan haar wa-assuradeur die reageerde met een afwijzing van aansprakelijkheid. Een op een onrechtmatige daad gebaseerde vordering strandde bij de rechtbank omdat de rechter zich onbevoegd verklaarde van het geschil kennis te nemen omdat er sprake zou zijn van een zelfstandig schadebesluit waartegen - volgens de rechtbank - een met waarborgen omgeven beroep zou openstaan. Het hof vernietigt het vonnis onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad^[13] . Door het hof wordt opgemerkt dat het zeer de vraag is of de landbouwer met zijn brief de bedoeling had een zelfstandig schadebesluit uit te lokken en dat de provincie de brief zelf ook niet als zodanig heeft behandeld.

Van een algemene schadevergoedingsactie bij de bestuursrechter naar aanleiding van elk bestuursoptreden is in beginsel - nog - geen sprake. Probleempje kan zijn dat niet altijd duidelijk is voor een belanghebbende die wel merkt dat hij schade lijdt, of er sprake is geweest of had kunnen zijn (in verband met de fictieve weigering om een besluit te nemen) van een besluit waardoor uiteindelijk zijn schade is veroorzaakt en hij dan dus ook niet weet dat er mogelijk een bestuursrechtelijke weg openstaat. Bij ambtenarenzaken is dit geen probleem, omdat de ambtenaar wel voor ieder optreden van zijn werkgever naar de ambtenarenrechter kan. Hennekens merkt in zijn noot onder Centrale Raad van Beroep 22 juni 2000, AB 2000, 373 op dat er zelfs geen besluit van het overheidsorgaan over het al dan niet uitkeren van schadevergoeding nodig is om de bestuursrechter bevoegd te maken over de schade te oordelen en dat dus de constructie van het zuiver schadebesluit in ambtenarenzaken niet nodig is.

Opmerkelijk is, dat bestuursrechtelijk georiënteerde juristen zich buitengewoon druk kunnen maken over de vraag of de civiele rechter wel over een vordering tot schadevergoeding tegen een overheidsorgaan mag oordelen. De betreffende juristen blijken de bestuursrechtelijke procedure ook als veel efficiënter en 'klantvriendelijker' te beoordelen dan de civielrechtelijke procedure. Toch zijn er ook bestuursrechtjuristen die juist het gebrek aan rechtsbescherming in het bestuursrecht belichten^[14] .

Sinds de hoogste bestuursrechters (de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep) hun rechtsmacht hebben uitgebreid tot geschillen over de zogenoemde zelfstandige of zuivere schadebesluiten gaan er in bestuursrechtelijke hoek stemmen op om de civiele rechter onbevoegd te verklaren kennis te nemen van geschillen over schadevergoeding tegen overheidsorganen^[15] . Ook Hennekens toont zich in zijn noot onder Centrale Raad van Beroep 22 juni 2000, AB 2000, 373 een voorstander van de exclusieve competentie van de bestuursrechter met betrekking tot de ambtenaarrechtelijke relatie en meent dat de ambtenaar niet kan kiezen uit twee rechtsgangen voor het verkrijgen van schadevergoeding. Wat er precies tegen zou zijn op een keuzemogelijkheid van de ambtenaar wordt niet geheel duidelijk. Wel worden enkele nadelen van de bestuursrechtelijke gang toegelicht, namelijk dat er in het ambtenarenrecht bijzonder weinig is geregeld over de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan als werkgever en dat dit de rechter dwingt om tot een zodanige rechtsvorming over te gaan dat hij zelf rechtsnormen moet ontwikkelen. De Centrale Raad van Beroep heeft inmiddels aansluiting gezocht bij de in het civiele recht ontwikkelde normen voor werkgeversaansprakelijkheid, maar gezien de grote verschillen tussen de civiele procedure en de bestuursrechtelijke procedure is het de vraag of dit wel zo succesvol is.

Net voor het verschijnen van dit artikel, heeft de Hoge Raad op 15 november 2002 een arrest gewezen waarin een definitief einde wordt gemaakt aan de speculaties of er een exclusieve bevoegdheid bestaat van de bestuursrechter voor het beoordelen van door ambtenaren geleden schade^[16] . In een uitvoerig arrest oordeelt de Hoge Raad dat ook een ambtenaar in beginsel kan kiezen of hij voor een vordering tot schadevergoeding de bestuursrechtelijke weg of de civielrechtelijke weg kiest. Hoewel de kwestie ging over vergoeding van kosten en schade in de bezwaarfase - een kwestie die nu bestreken wordt door Wet kosten bestuurlijke voorprocedures - is dit arrest ook uiterst relevant voor de op een 'algemene aansprakelijkheidsnorm' of wel onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de ambtenaar. Buiten twijfel is nu dat de ambtenaar kan kiezen of hij zijn vordering bij de bestuursrechter brengt of bij de civiele rechter. Vooral bij gebrek aan een goede wettelijke regeling waardoor onduidelijk blijft waaraan precies wordt getoetst, kan de civiele rechtsgang de voorkeur verdienen bij complexe aansprakelijkheidskwesties. Indien een zaak door een bestuursrechter is beslist, vervalt het recht om de zaak aan de civiele rechter voor te leggen, tenzij de bestuursrechter zich niet bevoegd heeft verklaard om van het geschil kennis te nemen. In verband met de mogelijke verjaring van de vordering, dient het aanhangig maken bij de civiele rechter wel binnen zes maanden na de uitspraak van de bestuursrechter te worden gedaan.

Hoewel in veel gevallen de benadeelde ambtenaar of diens rechtsbijstandverlener begonnen zal zijn met het schrijven van een brief waarin de werkgever aansprakelijk wordt gesteld, wordt de aansprakelijkstelling door de betrokken bestuursorganen veelal opgevat als het uitlokken van een zelfstandig schadebesluit. In de Algemene wet bestuursrecht wordt voorgeschreven dat in het schriftelijk antwoord - het besluit - melding moet worden gemaakt van de rechtsmiddelen die open staan tegen het besluit (art. 3:345). De enkele mededeling 'wij achten ons niet aansprakelijk' heeft in ieder geval tot gevolg dat een eventuele termijnoverschrijding voor het maken van bezwaar verschoonbaar is. Overigens gaat de Algemene wet bestuursrecht ervan uit, dat een belanghebbende eerst wordt gehoord bij een dergelijke afwijzende beslissing. De opvatting van het bestuursorgaan over de keus voor het bestuursrechtelijk traject hoeft de ambtenaar er niet van te weerhouden naar de civiele rechter te gaan.

Zoals gezegd, staat het besluitbegrip centraal in de bestuursrechtelijke procedure, ook indien de bestuursrechter aan de hand van aan het Burgerlijk Wetboek ontleende normen toetst of het besluit tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding in redelijkheid had kunnen worden genomen. Nadat de bevoegde rechtbank zich over de kwestie heeft uitgelaten, kan in hoger beroep worden gegaan bij de Centrale Raad van Beroep. Beide instanties geven een oordeel over de feiten en er is dus geen instantie die in hoger beroep uitsluitend over de toepassing van het recht oordeelt. Het - naar mijn mening - grootste nadeel van de bestuursrechtelijke procedure is het ontbreken van een uitgekristalliseerd systeem van bewijsrecht. Aangezien bij complexe vraagstukken met betrekking tot schade bewijsrechtelijke perikelen een zeer belangrijke rol spelen, met name juist in verband met de werkgeversaansprakelijkheid, is het vrijwel onmogelijk om civielrechtelijke normen toe te passen in een bestuursrechtelijke procedure waar het onderwerp stelplicht en bewijslast nauwelijks is geregeld.

Het is moeilijk om algemene uitspraken te doen over de wijze waarop het bestuursprocesrecht functioneert. In de Algemene wet bestuursrecht zijn bijvoorbeeld geen regels opgenomen van bewijsrechtelijke aard of wat er precies wel of niet aan de orde kan komen in hoger beroep. Hoewel er in de wet ook regels van procesrechtelijke aard voorkomen, wil dit niet zeggen dat alle bestuursrechters het procesrecht op dezelfde wijze toepassen. Een algemene bepaling over de plicht tot het aanvullen van rechtsgronden wordt door de diverse gerechtelijke instanties heel verschillend geïnterpreteerd. Dit geldt ook voor de algemene bepaling dat de rechter ambtshalve de feiten kan aanvullen.

Waar bij de Afdeling Bestuursrechtspraak geen andere argumenten op tafel mogen komen dan een belanghebbende in de bezwaarfase op tafel heeft gelegd en de belanghebbende dus ook niet wordt toegelaten tot het inbrengen van meer feiten en bewijsmiddelen, acht de Centrale Raad van Beroep het toelaatbaar dat partijen gedurende de gehele procedure, dus ook pas in hoger beroep, het recht hebben om bewijsmiddelen aan te dragen. Zo nodig doet de Centrale Raad van Beroep zelf onderzoek en wordt advies ingewonnen bij deskundigen. In een geschil dat door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt beoordeeld, wordt een burger veel meer in zijn bewijspositie beperkt^[17] dan bij andere bestuursrechters het geval is.

Deze beperking in de bewijspositie betekent bijvoorbeeld dat de Afdeling afrekende met het vonnis van de Rechtbank Maastricht waarin een eenmalige silicose-vergoeding werd toegekend aan een aantal oud-mijnwerkers waarbij de diagnose silicose niet was gesteld door middel van een thoraxfoto, maar door middel van een moderne HRCT-scan. Voor de vernietiging van het vonnis had de Afdeling twee belangrijke redenen. Één daarvan was dat de HRCT-scans eerst na het nemen van de beslissingen op bezwaar zijn overgelegd, waardoor de resultaten - volgens de Afdeling - niet meer in de beoordeling van de rechter mochten worden betrokken. De andere reden bestond hieruit dat in de regeling een thoraxfoto was voorgeschreven voor het stellen van de diagnose en de HRCT-scan in het protocol voor de diagnose niet voorkwam. Volgens de Afdeling ging het hier om een beleidskeuze die niet als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt^[18] . Zoals te verwachten valt, is deze uitspraak door velen als zeer onbillijk ervaren. Het standpunt van de Afdeling heeft niet alleen tot gevolg dat het bestuursorgaan - dat tevens procespartij is - in feite bepaalt welke bewijsmiddelen zijn toegelaten, maar ook dat een belanghebbende weinig gelegenheid krijgt om een zaak feitelijk te onderbouwen. Na het primaire besluit is er immers slechts een paar weken de tijd om bezwaar te maken. Waar in een civiele procedure partijen over en weer reageren op elkaars stellingen en de feitelijke kant van een zaak zich tijdens de procedure in eerste en eventueel in tweede aanleg gedurende - helaas te veel - jaren kan ontwikkelen, waarbij ook de eis nog gewijzigd kan worden, is de kwestie volgens bovenstaande uitspraak binnen een paar weken bevroren. Het is goed dat de Centrale Raad van Beroep, waar de bedrijfsongevallen en beroepsziekten van ambtenaren worden behandeld, een ander standpunt inneemt dan de Afdeling.

Het bestuursrecht is van een geheel andere aard dan het civiele recht en dit heeft consequenties voor de wijze waarop het bewijs - niet - in de Algemene wet bestuursrecht is geregeld. De Algemene wet bestuursrecht kent nauwelijks regels van bewijsrechtelijke aard omdat dit - volgens de memorie van toelichting op art. 8:69 van de wet^[19] - niet nodig zou zijn wegens de bevoegdheid van de rechter om de feiten aan te vullen. De rechter zou naar redelijkheid en billijkheid de stelplicht en de bewijslast over partijen moeten verdelen. In bijzondere wetten kan wel in een expliciete regeling van bewijsrecht zijn voorzien of in een impliciete regeling, indien uit de formulering of vormgeving van de wettelijke bepaling voortvloeit wie welke informatie in het geding moet brengen of feiten aannemelijk moet maken. Aangezien nergens een wettelijke regeling is opgenomen voor de werkgeversaansprakelijkheid van bestuursorganen, is er dus ook geen concreet aanknopingspunt hoe omgegaan moet worden met de stel- en bewijsplicht bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten van ambtenaren.

Er zijn in de Algemene wet bestuursrecht enige bepalingen opgenomen, zoals bijvoorbeeld de verplichting voor een bestuursorgaan om ter voorbereiding van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (art. 3:2). De algemene plicht tot het verzamelen van informatie kan ook gevolgen hebben voor de bewijspositie van het bestuursorgaan, omdat slechts getoetst kan worden of het bestuursorgaan aan deze verplichting heeft voldaan indien het bestuursorgaan de verzamelde informatie in het geding brengt. Aangezien er geen bijzondere regeling is voor de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan als werkgever, noch in de meeste gevallen te achterhalen is welke partij de stelplicht en de bewijslast heeft met betrekking tot de bijzondere uitkeringsregelingen, zou met een beroep op de algemene verplichtingen uit de Algemene wet bestuursrecht een al te luie processuele houding van een bestuursorgaan door de belanghebbende al in een vroeg stadium in de bezwaarprocedure aan de kaak kunnen worden gesteld.

Wegens gebrek aan een uitgekristalliseerd systeem van bestuursrechtelijk bewijsrecht en het ontbreken van wettelijke bepalingen omtrent de aan te leggen normen bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten bij ambtenaren, ziet men met name bij beroepsaandoeningen grote problemen ontstaan voor de ambtenaar. Bij gebrek aan een toetsingskader zijn rechterlijke uitspraken moeilijk toetsbaar. Niet is geregeld wie de stelplicht heeft van bepaalde feiten, niet is geregeld wanneer iets bewezen wordt geacht of welke bewijsmiddelen zijn toegelaten, laat staan dat er plaats is voor tegenbewijs. Het leveren van tegenbewijs veronderstelt immers dat er al een rechterlijk oordeel is dat een feit bewezen is. Het civiele procesrecht kent een aantal praktische mogelijkheden zoals het voorlopig getuigenbewijs en het voorlopig deskundigenonderzoek waarvoor het initiatief bij partijen ligt en waarvan de betekenis duidelijk is. Efficiënt is ook dat in een procedure veel documenten kunnen worden ingebracht, maar daarnaast nog een specifiek bewijsaanbod kan worden gedaan voor het geval de rechter oordeelt dat er meer informatie nodig is om te oordelen dat een feit bewezen is. Net als rechters zich waarschijnlijk zullen verbazen over de uitleg die door annotatoren aan hun vonnissen wordt gegeven, verbazen advocaten zich soms over de uitleg die door de rechter aan hun stukken wordt gegeven. Door een bewijsopdracht kan heel gericht op bepaalde punten aanvullend bewijs worden ingebracht en is het ook mogelijk om hiertegen te protesteren. Bij het voeren van een bestuursrechtelijke procedure merkt men pas achteraf welke gevolgen een rechter aan bepaalde bewijsmiddelen verbindt of zelfs of de rechter het inbrengen van de bewijsmiddelen tardief acht. Omdat rechtbank en Centrale Raad van Beroep niet noodzakelijkerwijs dezelfde opvatting hoeven te hebben over wat er in het concrete geval precies bewezen moet worden, kan men ook niet zeggen dat het hoger beroep in die zin een herkansing is omdat men dan op de hoogte zou zijn hoe het wel moet.

Zoals bekend speelt de stelplicht en de bewijslast een belangrijke rol bij de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever. In de civiele procedure worden stelplicht en bewijslast zodanig verdeeld, dat de benadeelde door het aandragen van gegevens omtrent de arbeidsomstandigheden ook zoveel gegevens heeft verstrekt omtrent het mogelijke causaal verband tussen zijn aandoening en de arbeidsomgeving, dat een vermoeden van causaal verband wordt aangenomen en de werkgever veel gegevens aan zal moeten dragen om dit vermoeden te ontzenuwen^[20] . Omdat bij beroepsziekten zelden met absolute zekerheid het causaal verband aangetoond kan worden, zou men zich kunnen voorstellen dat de bestuursrechter ook op dit punt normen ontleent aan het civiele recht, waar dit probleem in de loop van vele jaren tot een tamelijk evenwichtige oplossing is gekomen. Dit is echter niet het geval.

De Centrale Raad van Beroep overweegt in zijn uitspraak van 19 september 2002^[21] :

De betreffende analiste had vanaf 1975 in een laboratorium van de Gemeente Den Haag gewerkt en steeds ernstiger wordende oogklachten gekregen, waardoor zij per 1 juni 1998 ontslag wegens arbeidsongeschiktheid had gekregen. Interessant is in dit geval, dat partijen niet van mening verschillen dat appellante in haar werkzaamheden is blootgesteld aan methanol, azijnzuur, alcoholether en een methanol bevattende kleurstof en dat blootstelling aan met name methanol tot beschadiging van de oogzenuw kan leiden, wat een verminderd gezichtsvermogen en uiteindelijk blindheid tot gevolg kan hebben (overweging 2.1). Zowel het verzoek tot toepassing van de bijzondere uitkeringsregelingen, als het verzoek om schadevergoeding gebaseerd op de 'aansprakelijkheidsgrondslag' als een algemene schadevergoedingsbepaling, zijn door de gemeente afgewezen. Volgens de rechtbank en daarna de Centrale Raad van Beroep, op juiste gronden.

Over het principiële verschil dat de Raad ziet tussen stelplicht en bewijslast in het bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht, vernemen wij niets. Sterker nog, het blijft onduidelijk wanneer de rechter het causaal verband wel voldoende waarschijnlijk acht. Te constateren valt, dat de analiste wordt opgezadeld met een vrijwel onmogelijke bewijslast en dat de Raad weinig eisen stelt aan, en weinig kritisch kijkt naar, de door het bestuursorgaan ingebrachte stukken. Het bestuursorgaan had een door de Arbodienst in 1995 in opdracht van het bestuursorgaan opgemaakt rapport ingebracht. Niet alleen zegt dit rapport weinig over de blootstelling in het verleden voor deze specifieke analiste, maar ook kan men vraagtekens hebben bij de opvatting van de Raad dat de Arbodienst als een onafhankelijke deskundige instantie is te beschouwen. Arbodiensten worden meestal door werkgevers betaald. Van het bestuursorgaan wordt geen verdere informatie verlangd over het toezicht op de in de zeventiger jaren geldende laboratoriumprocedures - zoals het dragen van handschoenen - om inwendige blootstelling via de huid te voorkomen. Een door appellante ingebrachte aanwijzing van de Arbeidsinspectie uit 1994 met betrekking tot bepaalde voorzieningen die door het ziekenhuis moesten worden genomen in verband met ventilatie en afzuiging van dampen ter verbetering van het werkklimaat en verhoging van de veiligheid in het laboratorium, wordt door de Raad terzijde geschoven, omdat niet zou blijken op welke normstelling de Arbeidsinspectie zich baseert.

In deze zaak was bij de analiste door de oogarts de diagnose Birdshot chorioretinopathie gesteld, een oogziekte waarvan de oorzaak nog niet geheel duidelijk is. Veel lijders aan de ziekte hebben het gen HLA A29^[22] zodat een verband met de aanwezigheid van dit gen wordt vermoed. Aangezien niet bekend is welk deel van de populatie dit gen ook heeft en waarom deze mensen de aandoening niet krijgen en de overige risicofactoren nog niet bekend zijn, kan op basis van de diagnose niet met zekerheid geconcludeerd worden dat de oogaandoening niets met de arbeidsomstandigheden van doen heeft. Een op verzoek van appellante geraadpleegde arts stelt dat het op grond van de beschikbare gegevens niet mogelijk is vast te stellen dat de visusbeperking van appellante door blootstelling aan methanol is veroorzaakt. Een door appellante geraadpleegde oogarts bericht dat hij niet kan bewijzen dat de aandoening van appellante veroorzaakt is door het werken met toxische stoffen. In het civiele recht wordt algemeen erkend dat een absoluut bewijs ook niet geleverd kan en hoeft te worden, omdat een dergelijk bewijs zelden gegeven zal kunnen worden. Aan de arts wordt ook duidelijk gemaakt dat een dergelijk bewijs ook niet wordt gevraagd.

In het hier beschreven geval, ging het ook nog over de toepassing van art. 94 van het ARG^[23] waarin de gemeente, ook in gevallen waarin het ARG niet voorziet, gehele of gedeeltelijke vergoeding van kosten of schade kan toekennen. Hoewel het ARG voorziet in bijzondere uitkeringsregels bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten, pleegt de gemeente schadevergoeding met toepassing van dit artikel toe te kennen in gevallen dat de arbeidsongeschiktheid van de ambtenaar in overwegende mate haar oorzaak vindt in de aard van de aan hem opgedragen werkzaamheden (etc.). Volgens de Raad gaat deze invulling van de beleidsvrijheid de grenzen van de redelijke beleidsbepaling niet te buiten. Omdat de Raad niet van oordeel is dat de arbeidsongeschiktheid van appellante in overwegende mate haar oorzaak vindt in de aard van de haar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden waaronder deze moesten worden verricht, kan de beslissing van de gemeente over de op deze grond gevraagde schadevergoeding, de rechterlijke toets doorstaan.

Ook de Rechtbank 's-Gravenhage rekent af met de zogenoemde 'omkeringsregel'^[24] . De betreffende ambtenaar leed schade als gevolg van onzorgvuldige behandelingen door de bedrijfsarts, die nekwervelmanipulaties had verricht hoewel hij daar volgens voor bedrijfsartsen geldende richtlijnen niet toe bevoegd was, hetgeen ook door de Klachtencommissie werd bevestigd. Volgens eiser was door de bedrijfsarts een risico in het leven geroepen, welk risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt en waarmee het causaal verband is gegeven. Het bestuursorgaan dient vervolgens te stellen en te bewijzen dat de schade van de ambtenaar ook zou zijn ingetreden zonder de gedraging van de bedrijfsarts.

De rechtbank oordeelt hier geheel anders over. Zonder de wettelijke regelingen in de Arbowet en de medische regelgeving te onderzoeken over de positie van artsen en bedrijfsartsen in het bijzonder, oordeelt de rechtbank dat er geen ruimte is voor een omkering van de bewijslast. Over de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) merkt de rechtbank op dat de hierin opgenomen voorschriften ertoe strekken om de bevoegdheden tussen de huisarts en de bedrijfsarts (en andere artsen) af te bakenen en er niet toe strekken om de patiënt tegen de aan de behandeling verbonden risico's te beschermen. Niet duidelijk is welke richtlijnen de rechtbank precies voor ogen heeft gehad en of het de rechtbank bekend is dat er speciale richtlijnen zijn die beogen een afstemming te geven tussen de verschillende artsen en de wijze waarop met informatieuitwisseling moet worden omgegaan. Het Professioneel Statuut voor bedrijfsartsen uit 1997 gaat met name over de taken van de bedrijfsarts, diens onafhankelijkheid en diens plichten ten opzichte van de hulpvrager. De NVAB doet veel aan kwaliteitsverbetering van de zorg van bedrijfsartsen^[25] middels het opstellen van richtlijnen en protocollen. Te vrezen valt, dat de rechtbank een verkeerde interpretatie heeft gegeven aan de voorschriften die specifiek gelden voor bedrijfsartsen. Dat een werknemer ook niet de verwachting hoeft te hebben dat een bedrijfsarts een ingrijpende behandeling zal uitvoeren, komt niet ter sprake. Volgens de rechtbank kan via een a contrario-redenering worden afgeleid dat eiser in de behandeling zou hebben toegestemd. Het door de rechtbank genoemde arrest van de Hoge Raad d.d. 23 november 2001, RvdW 2001, 188 overweging 3.5.4 en 3.5.5 ging niet over de toepassing van de 'omkeringsregel' als gevolg van schade ontstaan door een behandeling, maar over toepassing van deze regel na schending van de informatieplicht van de arts.

De bestuursrechter past niet altijd op de rechtspositieregelingen in verband met bedrijfsongevallen en beroepsziekten de regels van stelplicht en bewijslast toe op de hierboven beschreven wijze. Soms worden in dit opzicht geen zware eisen gesteld aan de benadeelde. De Rechtbank Rotterdam^[26] oordeelt dat de bewijslast van de beroepsziekte niet op eiser rustte omdat die ruimschoots aan zijn stelplicht zou hebben voldaan en dat het bestuursorgaan de verplichting tot een zorgvuldige voorbereiding van haar besluit had geschonden door zich er niet van te vergewissen dat de door haar ingeschakelde adviseur zijn onderzoek op zorgvuldige wijze had uitgevoerd. Het bestuursorgaan was namelijk afgegaan op slechts één korte brief van de arbo/bedrijfsarts. In deze zaak over de bijzondere uitkeringsregelingen en een verzoek om de vergoeding van immateriële schade, werd geoordeeld dat het bestuursorgaan rekening had moeten houden met de predisposities van de ambtenaar, omdat die reeds bij de aanstellingskeuring waren gemeld. Het bestuursorgaan was onvoldoende voortvarend te werk gegaan om de klachten van de ambtenaar die daarmee samenhingen te voorkomen of te beperken.

Dat mishandeling een beroepsrisico is bij medewerkers bij sociale diensten en politieagenten, blijkt uit vele uitspraken van de bestuursrechter over schade die door dergelijke medewerkers en politieagenten als gevolg van mishandeling wordt geleden. Een medewerker van de sociale dienst van de Gemeente Amsterdam bleef ernstige psychische spanningen houden nadat een cliënt over de balie was gesprongen en hem had mishandeld^[27] . Nadat hij hierdoor volledig arbeidsongeschikt was geraakt, zette de gemeente een ontslagprocedure in gang. Het verzoek om schadevergoeding werd door de gemeente afgewezen. Over het causaal verband oordeelt de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat eiser in zijn werkomgeving een mishandeling door een cliënt heeft moeten ondergaan, op zichzelf, voldoende aanknopingspunt biedt voor de vaststelling dat van enigerlei schade ten gevolge van ondervonden pijn, angst en/of woede sprake moet zijn (geweest). De rechtbank stelt dan ook vast dat eiser in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en/of heeft geleden. Vervolgens komt aan de orde of de gemeente tekortgeschoten is in het nakomen van de veiligheidsverplichtingen. Niet alleen overbelasting en werkdruk komen aan de orde, maar ook de inrichting van de balie en de eventuele nazorg komen aan de orde. Vaststond, dat iedere vorm van opleiding en voorlichting in het omgaan met agressieve mensen had ontbroken.

Een politieagent die deel uitmaakte van de Mobiele Eenheid en die met een metalen pijp door een bezoeker van een gezellige voetbalwedstrijd tussen Ajax en Feyenoord in Amsterdam in de nek was geslagen en daaraan blijvend letsel overhield, kwam volgens zijn werkgever wel in aanmerking voor een bijzondere uitkering omdat zijn ongeval als dienstongeval aangemerkt moest worden, maar niet voor andere schadevergoeding^[28] . De rechtbank stelt vast dat het ongeval een direct gevolg is van een op een onjuist tijdstip komende opdracht van de pelotonscommandant waardoor een gevaarlijke situatie is gecreëerd waarin een zeer reële kans bestond op letsel. Uit de uitspraak blijkt niet wie welke feiten heeft aangedragen.

De beslissing van de Centrale Raad van Beroep van 22 augustus 2002^[29] over een ongeval tijdens een voor teambuilding bedoelde sportdag is niet geheel doorzichtig over het punt waarom het overheidsorgaan niet was tekortgeschoten in de nakoming van de veiligheidsverplichtingen. De overweging: 'De Raad heeft daarbij laten wegen dat het karakter van de sportdag van tevoren genoegzaam was aangekondigd', doet vermoeden dat de Centrale Raad de in het civiele recht voor werkgeversaansprakelijkheid reeds lang verlaten leerstukken als risicoaanvaarding bij haar oordeel laat meespelen. Vooral de overweging: 'Daar komt nog bij dat appellante als laatste van haar team aan de beurt was de oefening uit te voeren en derhalve een goede inschatting heeft kunnen maken van de gesteldheid van de baan' lijkt op het toekennen van een eigen schuld-verweer. Zoals gezegd is de uitspraak niet erg inzichtelijk, zowel voor wat betreft de feiten die aan het oordeel ten grondslag liggen als voor wat betreft de wijze waarop het recht is toegepast.

Zoals hierboven is aangegeven, zijn er bij de bestuursrechtelijke procedure kanttekeningen te maken over de rechtsbescherming voor ambtenaren die schade lijden als gevolg van een bedrijfsongeval of beroepsziekte. Hoewel een bestuursrechtelijke procedure qua griffierechten in ieder geval goedkoper is dan een civielrechtelijke procedure, is het de vraag of de procedure wel zoveel sneller is. Het feit dat de civiele procedure langer duurt, heeft ook te maken met het feit dat er één onafhankelijke rechter meer is aan wie een benadeelde de zaak kan voorleggen en kan laten toetsen of eerdere rechters het recht op de juiste wijze hebben toegepast. Dit kan erg nuttig zijn, vooral indien er wettelijk niets is geregeld. Hoewel in de bestuursrechtelijke procedure alle aandacht is gericht op het besluit, speelt ook daar bij schadevergoedingskwesties het feitencomplex dat aan het besluit ten grondslag ligt een belangrijke rol. Voor dergelijke zaken zou aansluiting bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor benadeelden een belangrijke stap vooruit in de rechtsbescherming betekenen.

Als laatste wil ik nog wijzen op mogelijke problemen om bij bestuursrechtelijke vonnissen de schadevergoeding daadwerkelijk te innen. De bestuursrechter verklaart een beroep gegrond of ongegrond en vernietigt in het eerste geval het bestreden besluit en draagt het overheidsorgaan op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. De bestuursrechter neemt in het dictum van het vonnis alleen een concreet bedrag voor schadevergoeding op indien de rechter zelf in de zaak voorziet. Er valt naar aanleiding van het vonnis van de bestuursrechter dus meestal nog niets te innen omdat het bestuursorgaan eerst nog een nieuw besluit moet nemen. Dit kan tot gevolg hebben dat een - eigenwijs - bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat inhoudt dat nog niet tot het uitbetalen van schadevergoeding wordt overgegaan. De benadeelde is dan gedwongen opnieuw de beroepsprocedures te doorlopen. Er is dan niet minder tijd gemoeid met het verkrijgen van schadevergoeding via de bestuursrechtelijke weg dan met het verkrijgen van schadevergoeding via de civiele rechter^[30] .