pag. 5 VR 2009, Het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 7:942 BW

De minister heeft de gelegenheid van het wetsvoorstel deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade te baat genomen om een artikel te wijzigen dat met de deelgeschilprocedure op zichzelf weinig te maken heeft, te weten de bepaling die de verjaring van de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van uitkering regelt. Het betreft artikel 7:942 BW.

De regel was, en zal ook in de toekomst zijn, dat de rechtsvordering tegen de verzekeraar verjaart, drie jaar nadat de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden (art. 7:942 lid 1). De wijziging waarin het wetsvoorstel voorziet, heeft betrekking op de wijze van stuiten en de gevolgen van stuiting van de rechtsvordering tegen de verzekeraar uit hoofde van een aansprakelijkheidsverzekering. Het oude artikel 7:942 lid 2 bepaalde dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe termijn begon te lopen, óf door erkenning van de aanspraak, óf door ondubbelzinnige afwijzing bij aangetekende brief. De termijn die na erkenning begon te lopen bedroeg, gegeven lid 1, drie jaar. Dat is geen opvallende termijn. Wél opvallend is de termijn die ging lopen na afwijzing door de verzekeraar. Die bedroeg krachtens lid 3 slechts zes maanden.

De minister vindt die termijn van zes maanden bij nader inzien^[2] voor aansprakelijkheidsverzekeringen te kort. Hij constateert dat de afwikkeling van schadeclaims vaak veel tijd in beslag neemt en dat daaraan veelal langdurige onderhandelingen vooraf gaan. Om die reden wordt in het wetsvoorstel aan artikel 7:942 een vierde lid toegevoegd, dat bepaalt dat in geval van aansprakelijkheidsverzekeringen iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde de verjaring stuit. Een nieuwe termijn van drie jaar begint te lopen, óf door erkenning van aansprakelijkheid, óf doordat de verzekeraar bij aangetekende brief ondubbelzinnig te kennen geeft dat hij de onderhandelingen afbreekt.^[3]

In dit artikel wordt op een aantal aspecten van de nieuwe regeling ingegaan.^[4]

De meest in het oog springende verandering die het wetsvoorstel teweegbrengt, is dat aan onderhandelingen stuitende werking wordt toegekend.

Een argument dat de minister voor die wijziging aanvoert, is dat ook in het bijzondere verjaringsregime van de (WAM) aan onderhandelingen stuitende werking toekomt, en dat ook daar door erkenning of het afbreken van de onderhandelingen een nieuwe termijn begint te lopen. Men kan inderdaad in het feit dat ook elders in het aansprakelijkheidsrecht onderhandelingen stuitende werking hebben een argument zien om die regel tevens in het kader van de aansprakelijkheidsverzekering te stellen. Maar een doorslaggevende reden is het niet - het is op zichzelf mogelijk dat de regel uit de WAM minder gelukkig is - en bovendien laat zich andersom zeggen dat als regel in ons civiele recht aan onderhandelingen geen stuitende werking toekomt; in zijn arrest van 1 februari 2002 overwoog de Hoge Raad: 'De opvatting (…) dat (…) onderhandelingen op zichzelf de verjaring kunnen stuiten, kan (…) niet als juist worden aanvaard.'^[5] De vraag is derhalve welke inhoudelijk overwegingen het wetsvoorstel op dit punt wél kunnen dragen. Daarover de volgende opmerkingen, gebaseerd op de ratio van verjaring en stuiting.

Door tijdsverloop wordt de positie van de debiteur in tweeërlei opzicht ondergraven. Ten eerste verslechtert zijn bewijspositie doordat bewijsmiddelen teniet gaan. Ten tweede raakt zijn vermogenspositie in afnemende mate op nakoming ingesteld. Om die ondergraving binnen de perken te houden, dwingt de verjaring de crediteur op afzienbare termijn zijn vordering in te stellen.

Het doel van de stuiting is daaraan spiegelbeeldig. Stuiting voorkomt verjaring. Door te stuiten laat de crediteur aan de debiteur weten dat het hem met de vordering nog ernst is en dat de debiteur met nakoming onverkort rekening moet houden. De debiteur weet dan dat hij zijn bewijsmiddelen veilig moet stellen en zijn vermogen onverkort op nakoming moet inrichten.^[6]

Dat zo zijnde lijkt eigenlijk al te zijn gegeven dat aan onderhandelingen inderdaad stuitende werking moet toekomen. Bij het voeren van onderhandelingen kan immers de veronderstelling van de aangesproken partij welhaast geen andere zijn dan dat de benadeelde zich zijn recht op nakoming voorbehoudt - waarom zou de benadeelde anders onderhandelen? Meer dan dat besef van vasthoudendheid van de benadeelde beoogt de stuiting niet te bewerkstelligen, en dat is precies wat ook onderhandelingen doen. De regel dat onderhandelingen niet stuiten, leidt dan ook tot contra-intuïtieve resultaten. Als de benadeelde onderhandelt, zal hij met recht aannemen dat zijn wederpartij zich ervan bewust is dat het hem met de vordering onverkort ernst is. Met die gerechtvaardigde verwachting is onverenigbaar dat die wederpartij, midden in het gesprek, als een deus ex machina de verjaring ten tonele voert.^[7]

In lijn met het voorgaande overweegt ook de minister in de MvT bij het onderhavige wetsvoorstel: '(Aan onderhandelingen stuitende werking toekennen; JLS) is ook in overeenstemming met de realiteit dat, zolang er nog onderhandelingen worden gevoerd, de verzekeraar er rekening mee zal houden dat zijn wederpartij zijn recht op nakoming voorbehoudt.'^[8]

Wat dan te denken van het arrest waarin de Hoge Raad stuitende werking van onderhandelingen verwierp? Dat lijkt een minder juiste beslissing. De benadeelde die, gaande de onderhandelingen, 'vergeet' een expliciete stuitingshandeling te verrichten, kan zich wellicht onder dat arrest uitdraaien door te betogen dat schriftelijke uitingen die hij heeft gedaan in het kader van de onderhandelingen moeten worden beschouwd als schriftelijke mededelingen in de zin van artikel 3:317 BW - die kwestie gaat verder het bestek van dit artikel te buiten.^[9]

Wie uitkering onder een verzekeringsovereenkomst verlangt, kan wat de stuiting betreft dus voortaan zonder twijfel volstaan met onderhandelen. Het toe te voegen lid 4 verdient daarom instemming. De enige bedenking die men wat mij betreft kan hebben is dat het geen bredere strekking heeft gekregen; nu moeten zij die buiten de aansprakelijkheidsverzekering de stuitende werking van enige schriftelijke onderhandelingsdaad willen bepleiten, zich teweer stellen tegen de dreigende (onjuiste) a-contrario redenering dat nu de stuitende werking van onderhandelingen in lid 4 tot de aansprakelijkheidsverzekering is beperkt, daarbuiten aan onderhandelingen wel geen stuitende werking zal toekomen.

De introductie van een term als 'onderhandelingen' als stuitingscriterium lijkt als nadeel te hebben dat het een nogal open begrip betreft en het daarom wel enkele jaren rechtsontwikkeling zal vergen om zijn precieze betekenis vast te stellen. Dat die vrees in het onderhavige geval waarschijnlijk niet bewaarheid wordt, komt doordat het begrip al heel behoorlijk is uitgekristalliseerd in het kader van de . In de MvT staat: 'Voor (…) uitleg van dit begrip (het begrip 'onderhandelingen'; JLS) kan aansluiting worden gezocht bij de interpretatie van de rechtspraak van dit begrip in artikel 10 lid 5 WAM, in het bijzonder bij de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof.'

In de Gemeenschappelijke Toelichting bij het verdrag dat aan de ten grondslag ligt, staat dat de term in ruime zin moet worden opgevat en dat zij omvat 'elke briefwisseling en elke mondelinge bespreking over de rechten van de benadeelde'. Op die voet overwoog het BenGH in zijn standaardarrest van 20 oktober 1989^[10] 'dat correspondentie tussen de benadeelde (daaronder ook begrepen de in diens rechten gesubrogeerde schadeverzekeraar) en de (…) verzekeraar slechts dan op grond van de mededelingen van deze laatste niet kan worden aangemerkt als 'onderhandeling'' in de zin van artikel 10 lid 5, indien de benadeelde op grond van die mededelingen moet begrijpen dat de verzekeraar een regeling zonder meer uitsluit'. Deze regel ziet men rechters, terecht, steevast toepassen bij beoordeling van de vraag of sprake is van onderhandelingen. Betwisting van de stelling dat sprake is van onderhandelingen, is dus niet eenvoudig.^[11]

Bij lezing van het toe te voegen vierde lid, zou de indruk kunnen postvatten dat men de verjaring van de rechtsvordering tot het doen van een uitkering uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering nog slechts kan stuiten door in onderhandeling te treden. Dat bepaalt immers dat de verjaring 'in afwijking van lid 2, eerste zin' wordt gestuit door onderhandeling. In lid 2 staat dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Kan gegeven lid 4 die methode van lid 2 dan nog wel worden gebruikt?

De MvT bevat op dit punt een passage die ik niet helemaal kan doorgronden. De minister schrijft dat lid 4 onverlet laat dat de verjaring naast onderhandelingen ook op andere wijze kan worden gestuit, zoals door een schriftelijke aanmaning (art. 3:317). Dit is van belang als de verzekeraar weigert in onderhandeling te treden. De benadeelde kan dan toch stuiten, aldus de minister. Tot zover geen twijfel. Maar nu volgt: 'Daarbij zij wel opgemerkt dat door de woorden 'in afwijking van lid 2, eerste zin' de wijze van stuiting zoals die in dit lid is omschreven, bij aansprakelijkheidsverzekeringen toepassing mist. Zoals hierboven is opgemerkt past vooral de bij afwijzing ingevolge lid 2, tweede zin geldende korte termijn van zes maanden (lid 3) niet goed bij aansprakelijkheidsverzekeringen.' Waarover wij hier wellicht verwarring hebben, is enerzijds de wijze waarop wordt gestuit en anderzijds het gevolg van die stuiting.

Ik kan mij moeilijk voorstellen dat men de verjaring niet zou stuiten door een schriftelijke aanspraak op uitkering in de zin van lid 2 te doen. Ik kan mij dat alleen al niet voorstellen, omdat een dergelijke aanspraak welbeschouwd per definitie een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 impliceert. Dat artikel 3:317 vergt niet meer dan dat 'de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt'. Dat ondubbelzinnig voorbehoud in de zin van artikel 3:317 is zonder twijfel in het schriftelijk verzoek in de zin van artikel 7:942 lid 2 te lezen. Bedacht zij in dit verband dat de Hoge Raad aanneemt dat aan het vereiste van ondubbelzinnig voorbehoud in de zin van artikel 3:317 is voldaan zodra uit de gedane mededeling blijkt dat het de crediteur met de vordering nog menens is.^[12] Dat lijkt mij steeds zo te zijn als hij om uitkering vraagt. De wetgever schrijft zelf met zoveel woorden dat het nieuwe lid 4 er niet aan in de weg staat dat de benadeelde door middel van een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 stuit, dus moet de conclusie wel zijn dat met een schriftelijke aanspraak op uitkering in de zin van artikel 7:942 lid 2 wordt gestuit. De repliek op de tegenwerping dat volgens de eerste zin van het nieuwe lid 4 stuiting door aanspraak op uitkering niet mogelijk is, moet derhalve zijn: als u dan meent dat de aanspraak op uitkering van lid 2 als stuitingswijze toepassing mist, dan kwalificeren wij die aanspraak op uitkering eenvoudig als een ondubbelzinnig voorbehoud als bedoeld in artikel 3:317 en heeft het langs die weg stuitende werking.

Die benadering is niet chicanerend omdat, waar de minister schrijft dat 'de wijze van stuiting zoals dat in dit lid is omschreven, bij aansprakelijkheidsverzekeringen toepassing mist', hij eigenlijk lijkt te willen zeggen dat wat lid 2 laat volgen op de stuitingshandeling bij de aansprakelijkheidsverzekering buiten toepassing moet blijven. Dat wat lid 2 laat volgen is dat een nieuwe termijn begint te lopen op het moment dat óf de verzekeraar de aanspraak erkent (dan is de termijn drie jaar) óf hij de aanspraak afwijst. In dat laatste geval is, krachtens lid 3, de termijn slechts 6 maanden. Dat heeft de minister willen vermijden - zie immers zijn 'Zoals (…) opgemerkt past vooral de (…) korte termijn van zes maanden (lid 3) niet goed bij aansprakelijkheidsverzekeringen.' Dit niet in de stuitingshandeling zelf gelegen probleem, maar het op de stuitingshandeling volgende probleem van de te korte zesmaandentermijn wil hij oplossen door in het nieuwe lid 4 te bepalen 'in afwijking van lid 2'.

Alvorens nader op de fase na de stuiting in te gaan, eerst nog het volgende. Na te hebben vastgesteld dat stuiting kan plaatsvinden door onderhandelingen (lid 4 uit het wetsontwerp), door aanspraak op uitkering (het bestaande lid 2) en het ondubbelzinnig voorbehoud (art. 3:317), rest nog de vraag of ook via de andere klassieke stuitingswijzen kan worden gestuit. Ik doel op de daad van rechtsvervolging van artikel 3:316 BW en de erkenning van artikel 3:318 BW. Noch in de tekst van het wetsvoorstel, noch in de toelichting bestaat aanleiding te veronderstellen dat die stuitingswegen niet meer begaanbaar zouden zijn. Zij vervullen ook bij de aanspraak uit een aansprakelijkheidsverzekering probleemloos de rol waarvoor zij in het leven zijn geroepen - de debiteur doen weten dat hij met nakoming nog rekening moet houden - dus kunnen zij ook daar gelden.

Tot zover de wijze van stuiting. Wat ik hiervoor schreef is te onderscheiden van de thans te bespreken gevolgen van de stuiting.

Laten wij om te beginnen bezien wat er gebeurt als op de voet van het nieuwe lid 4 door onderhandelingen stuiting heeft plaatsgevonden. Volgens lid 4 begint een nieuwe termijn te lopen (i) na erkenning of (ii) na het afbreken van de onderhandelingen door de verzekeraar.

Dat na erkenning een termijn van drie jaar begint te lopen, is niet nieuw. Dat gold ook al naar de tweede zin van lid 2. Na het afbreken van de onderhandelingen door de verzekeraar bedraagt de termijn ook drie jaar. Dat is wel nieuw, als men tenminste het afbreken van de onderhandelingen uit lid 4 gelijkstelt aan het oude ondubbelzinnige afwijzen van lid 2. De leden 2 jo 3 bepaalden dat bij ondubbelzinnige afwijzing door de verzekeraar een verjaringstermijn van zes maanden ging lopen. Die termijn acht, zoals wij zagen, de wetgever te kort.

Dat nu geen zesmaanden- maar een driejaarstermijn geldt, lijkt mij een wezenlijke vooruitgang. Zolang partijen met elkaar in gesprek zijn, behoort geen regelmatige stuitingsverplichting te bestaan. Die verplichting zou bij een zesmaandentermijn wel bestaan, omdat krachtens artikel 3:319 lid 2 BW na stuiting steeds opnieuw een zesmaandentermijn gaat lopen. Het is hogelijk onpraktisch als de benadeelde gedurende de onderhandelingen zesmaandelijks stuitingsbriefjes aan de verzekeraar moet sturen. Ook hier geldt, net als in zekere zin bij het toekennen van stuitende werking aan onderhandelingen, dat het eerder spijtig is dat de wetgever niet over grotere breedte heeft ingegrepen door de zesmaandentermijn voor alle gevallen te schrappen - tegenover welke bedenking de wetgever dan weer kan stellen dat onder het oude verzekeringsrecht zesmaandelijkse vervaltermijnen in de polis stonden, dat dit onder het nieuwe verzekeringsrecht niet meer mag (art. 7:943 lid 2) en dat dus de tijdsklem ten opzichte van het oude recht al aanzienlijk is losgedraaid.

Volgens het nieuwe lid 4 loopt tijdens de onderhandelingen de verjaring niet. Er staat immers eerst dat de onderhandelingen de verjaring stuiten en vervolgens dat (i) erkenning en (ii) afbreking een nieuwe termijn van drie jaar doen aanvangen. Als dus na aanvang van de onderhandelingen geen van die twee evenementen zich voordoet, loopt de verjaring eeuwig door. We kennen die figuur uit de , waar zij met de term 'duurstuiting' wordt aangeduid. Tegen de op het eerste gezicht minder wenselijke consequentie dat een al jaren (zeg: meer dan vijf jaar) stilliggende onderhandeling door de benadeelde kan worden doorgestart zonder dat hem zijn stilzitten kan worden tegengeworpen, is in het kader van de WAM tevergeefs geageerd.^[13] Niet uit te sluiten valt dat de rechter bij toepassing van artikel 7:942, nu hij zich daarbij anders dan onder de WAM niet door een supranationale rechter gesuperviseerd weet, de vordering onder aanwending van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan toch de deur wijst. Bedacht zij in dat verband dat de kern van het Nederlandse verjaringsrecht, de relatieve verjaringstermijn van vijf jaar, is gebaseerd op de gedachte dat nodeloos dralen de crediteur op enig moment zijn recht doet verliezen; die gedachte doet ook opgeld als de crediteur aan de onderhandelingen jarenlang geen vervolg geeft.

Tot zover de gevolgen van stuiting door onderhandelingen. Hiervoor schreef ik dat ook na de invoering van het nieuwe lid 4 de aanspraak op uitkering stuitende werking heeft, al was het maar omdat een dergelijke aanspraak per definitie een mededeling in de zin van artikel 3:317 is. Maar wat zijn de gevolgen van die wijze van stuiting? Zowel uit de tekst van het nieuwe lid 4, in het bijzonder de tweede zin, als uit de MvT, blijkt^[14] dat bij aansprakelijkheidsverzekeringen niet meer van toepassing zijn lid 2 tweede zin jo lid 3, omdat die tezamen tot toepasselijkheid van de zesmaandentermijn leiden. Van die zesmaandentermijn wil de wetgever nu juist af. Wat ook niet geldt, is het bepaalde in de tweede zin van lid 4, omdat dat is toegesneden op de stuiting door onderhandelingen. Het daar gehanteerde concept van de duurstuiting werkt niet bij de enkele aanspraak op uitkering, eenvoudig omdat, anders dan onderhandelingen, die mededeling een punt in de tijd is en geen langere periode beslaat. Ook is intrinsiek ongeschikt de regel dat een nieuwe termijn aanvangt als de verzekeraar de onderhandelingen afbreekt: bij de enkele schriftelijke aanspraak valt niets af te breken.

Dan rijst de vraag wat wel geldt. Mij lijken bij gebreke van een bijzondere regel de hoofdregels van ons verjaringsrecht van toepassing. In artikel 3:319 lid 1 staat dat na stuiting een nieuwe termijn begint te lopen en in artikel 3:319 lid 2 staat dat de nieuwe verjaringstermijn gelijk is aan de oorspronkelijke. Als dus de crediteur iedere drie jaar schriftelijke aanspraak maakt, verjaart zijn rechtsvordering op de verzekeraar niet. Bijvoorbeeld ondubbelzinnige afwijzing van de vordering doet geen nieuwe termijn aanvangen. Bedacht zij wel dat wanneer op de aanspraak onderhandelingen volgen, en die onderhandelingen door de verzekeraar worden afgebroken, krachtens het nieuwe lid 4 op het moment van afbreken een nieuwe driejaarstermijn begint te lopen. De driejaarstermijn die aanving door de initiële aanspraak is daarmee van de baan.

Wat betreft de andere stuitingswijzen: de erkenning doet een nieuwe termijn van drie jaar aanvangen. Dat geldt zowel voor de erkenning die volgt op onderhandelingen (krachtens de tweede zin van het toe te voegen lid 4) als voor erkenning zonder dat daaraan onderhandelingen vooraf zijn gegaan (krachtens art. 3:318 jo 3:319 jo 7:942 lid 1). Voor stuiting door de daad van rechtsvervolging geldt de hoofdregel van artikel 3:316.

Dit is niet de plaats om in het bijzonder over verjaring van de directe actie van artikel 7:954 te spreken. Opgemerkt zij wel dat de directe actie verjaringsrechtelijk complicaties kan geven, doordat vorderingsrecht en rechtsvordering niet meer in dezelfde hand zijn. Het kon gebeuren dat de benadeelde krachtens artikel 7:954 de verzekeraar aansprak, hij struikelde over de zesmaandentermijn en dusdoende de rechtsvordering tegen de verzekeraar liet verjaren, maar hij vervolgens de vordering tegen de aansprakelijke partij nog jarenlang kon uitoefenen doordat die verhouding wordt beheerst door de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 BW. Die aansprakelijke partij was dan evenwel zijn vordering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst kwijt, doordat de benadeelde die had laten verjaren.

Door de extreem korte zesmaandentermijn te schrappen en een regel te kiezen die veel meer lijkt, zowel wat de lengte van de termijn als wat de stuiting betreft, op het verjaringsregime van schadevergoedingsvorderingen in het algemeen, heeft het wetsvoorstel de kans op deze en andere complicaties aanzienlijk doen afnemen.

Het wetsvoorstel wijzigt het verjaringsregime voor rechtsvorderingen tegen de verzekeraar bij verzekering tegen aansprakelijkheid in twee opzichten: het kent aan onderhandelingen stuitende werking toe en het stelt voor de zeer korte zesmaandentermijn een driejaarstermijn in de plaats. Dat zijn beide punten van belangrijke vooruitgang.

Onderhandelingen zijn niet de enige wijze van stuiting. Ook onder de nieuwe regeling kan nog worden gestuit door (i) de schriftelijke aanspraak op uitkering, (ii) het schriftelijke voorbehoud van het recht op nakoming (de schriftelijke aanspraak op uitkering is daarvan in feite een verschijningsvorm), (iii) de daad van rechtsvervolging en (iv) de erkenning.

Stuiting door onderhandelingen constitueert een duurstuiting. Denkbaar is dat de rechter de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aanwendt om te voorkomen dat reeds jaren stilliggende onderhandelingen opnieuw leven wordt ingeblazen.