pag. 6 VR 1992, Enige verzekeringsrechtelijke arresten over opzet en hun strafrechtelijke wortels

Artikel

Verkeersrecht 1992-1

VRA 1992, p. 6

1992-01-01

Prof. mr M.M. Mendel

Enige verzekeringsrechtelijke arresten over opzet en hun strafrechtelijke wortels^[1]

VRA 1992, p. 6

Prof. mr M.M. Mendel

K art. 276 K art. 294

Inleiding en probleemstelling

Moet een verzekeraar tegen wettelijke aansprakelijkheid (WA-particulier) uitkeren als zijn verzekerde woedend een glas in de richting van een ander gooit en daardoor diens oog onherstelbaar beschadigt? Moet een brandverzekeraar of een WA-particulier-verzekeraar uitkeren als zijn geestesgestoorde verzekerde zijn eigen, respectievelijk andermans huis in brand steekt? Of kan de verzekeraar in zulke gevallen zeggen: hier is opzet, dus keer ik niet uit?

Het antwoord op deze vragen is niet zo gemakkelijk. De glasgooier had niet de bedoeling zijn opponent oogletsel te bezorgen en de geestesgestoorde brandstichter, besefte hij wat hij deed? En, zo ja, handelde hij dan misschien onder invloed van een onweerstaanbare drang?

Recentelijk is de Hoge Raad al enkele malen geroepen geschillen te beslechten verband houdende met opzet in het schadeverzekeringsrecht. Ook het Benelux-Gerechtshof en het Hof 's-Hertogenbosch hebben in dit verband recentelijk uitspraken gedaan. Deze arresten zullen hierna nog ter sprake komen.

Voor een goed begrip van de problemen waartoe opzet in het schadeverzekeringsrecht^[2] aanleiding blijkt te geven is het nuttig een vergelijking te trekken met het strafrecht, omdat in dit deel van het recht het begrip opzet tot dusverre het nauwkeurigst is geanalyseerd en tot ontwikkeling gebracht. Opzet wordt daar in het algemeen gekarakteriseerd als een willens en wetens handelen (of nalaten)^[3] . Vervolgens heeft men daar sinds lang het begrip opzet in categorieën onderscheiden. Daar komen we nog op terug.

Advocaten en lagere rechters die in het schadeverzekeringsrecht worden geconfronteerd met opzet, blijken zich herhaaldelijk te laten inspireren door verworvenheden in het strafrecht terzake. De Hoge Raad is terughoudender. In hoeverre vervult het strafrecht in deze schadeverzekeringsrechtspraak een voorbeeldfunctie op het gebied van de terminologie en overigens? En verdienen de resultaten waartoe de Hoge Raad in bedoelde arresten komt, toejuiching?

Richten wij ter beantwoording van deze vragen de blik allereerst op de verschillende opzetvormen in het strafrecht^[4] .

Categorieën van opzet in het strafrecht

2.1

Opzet als oogmerk

Dit sluit het meest aan bij het begrip opzet in het gewone spraakgebruik. Voorbeeld: een geheel bij zijn verstand zijnde man wacht een ander op en schiet hem dood omdat hij hem dood wil hebben.

2.2

Opzet als zekerheidsbewustzijn, ook wel genoemd noodzakelijkheidsbewustzijn

Deze vorm is het best te kennen aan de hand van het standaardvoorbeeld Thomas van Bremerhaven uit 1875. Deze man wilde een zwaar verzekerd schip door middel van een vat kruit met daaraan verbonden een klok, in volle zee laten ontploffen zodat het zou vergaan en hij de verzekeringspenningen zou kunnen innen. Dat daarbij ook de bemanning van het schip zou omkomen was niet iets wat hij wenste, maar van het onvermijdelijke daarvan was hij wel overtuigd en hij nam het op de koop toe.

2.3

Opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn (voorwaardelijk opzet)

Ook hier een standaardgeval dat onmiddellijk duidelijk maakt wat wordt bedoeld: de Hoornse taart^[5] . Vereenvoudigd weergegeven: iemand stuurde de marktmeester in Hoorn een met rattenkruit vergiftigde taart. Hij wist dat in het huis van de marktmeester ook diens vrouw woonde en dat het waarschijnlijk was dat ook zij van de taart zou eten. Hij nam dat op de koop toe en zag daarin geen aanleiding van zijn plan af te zien. De vrouw at van de taart en stierf, de marktmeester at er niet van en bleef leven. De dader kreeg levenslang wegens moord en poging tot moord.

Zie voor het begrip voorwaardelijk opzet hierna onder 2.4 en speciaal noot 8.

2.4

Opzet als mogelijkheidsbewustzijn (voorwaardelijk opzet)

Ook deze categorie kent een standaarduitspraak, te weten het Cicero-arrest^[6] . In deze zaak had de toneelvereniging Cicero in 1951 een toneelstuk opgevoerd waarbij te kort was gedaan aan de op dat stuk rustende auteursrechten. Met name waren niet de nodige tekstboekjes aangeschaft en dat was in strijd met wat het desbetreffende auteursrechtenbureau had bedongen. Het bestuur had deze aanschaf achterwege gelaten omdat het betwijfelde of de daarop betrekking hebbende voorwaarde wel terecht was gesteld. Was hier nu opzettelijke inbreuk op het auteursrecht (zie de strafbepaling art. 31 Auteurswet) zodat het hof de verdachten terecht straf had opgelegd? De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend en nam met de volgende overweging voorwaardelijk opzet aan: 'dat toch hij die, zich ervan bewust dat de vertegenwoordiger van den rechthebbende hem tot de opvoering slechts vergunning geeft indien hij aan twee daartoe gestelde eisen voldoet, daarop den enen eis vervullende den anderen bepaaldelijk niet vervult, zonder te weten of deze ten onrechte werd gesteld, en dan desalniettemin, in stede van vooraf daarnaar te informeren, tot de opvoering overgaat, zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat die vertegenwoordiger ook dergelijken tweeden eis niet zonder grond zal hebben gesteld'.

Tegenwoordig bezigt de Hoge Raad de formulering dat verdachte zich willens en wetens (of: welbewust) heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat ... enz. of: de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard^[7] .

Aannemelijk is dat het woord 'voorwaardelijk' in de door de Hoge Raad gebezigde term 'voorwaardelijk opzet' in het voorkomende geval betekent: dat het gevolg intreedt of de omstandigheid zich voordoet^[8] . Als de kans op letsel, nadeel enz. kleiner is dan 'aanmerkelijk', is er geen voorwaardelijk opzet^[9] . Met Brouns^[10] kan men zeggen dat de Hoge Raad volgens een standaardwijze te werk gaat bij de beoordeling of er van voorwaardelijk opzet sprake is: te weten volgens het twee-stappenoordeel. Ten eerste wordt vastgesteld dat de verdachte zich van iets bewust moet zijn geweest en vervolgens wordt vastgesteld welke houding de verdachte met dat bewustzijn heeft aangenomen. Concreter gezegd: de dader beseft ten volle de aanmerkelijke kwade kans en gaat desondanks, deze kans aanvaardend, door. Zie bijvoorbeeld het hiervoor gegeven citaat uit het Cicero-arrest.

Wat is nu het verschil tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld? Dit verschil kan het best duidelijk worden gemaakt aan de hand van een voorbeeld van Hazewinkel-Suringa/Remmelink^[11] . Een automobilist rijdt met grote snelheid door een drukke straat omdat hij tot elke prijs aan de politie die hem achtervolgt, wil ontkomen. Hij onderkent dus de gerede mogelijkheid van een aanrijding met bijvoorbeeld een overstekende voetganger, maar aanvaardt desnoods liever dit gevolg dan aangehouden te worden door de politie^[12] . Het door mij gecursiveerde vormt het kenmerkende verschil met bewuste (grove) schuld. Daarvan zou sprake zijn als de automobilist hard door de drukke straat zou rijden om een trein te halen en de mogelijkheid van een aanrijding wel zou beseffen maar zou denken dat deze wel zou uitblijven omdat hij zo goed rijdt, iedereen bij drukte juist goed oplet, enz. Verhelderend is ook wat Nieboer in dit verband zegt^[13] . Hij meent dat de Hoge Raad met zijn standaardformule (dat de dader zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat ... enz.) de grens met culpa zo duidelijk mogelijk heeft getrokken. Deze formule toelichtend zegt Nieboer: 'Bij culpa is er nl. ook een aanmerkelijke kans (bijv. op het intreden van een door de wet verboden gevolg), maar de dader was zich deze kans niet bewust: hij dacht er niet aan of onderschatte deze'. Als hij er niet aan dacht is er sprake van onbewuste schuld.

Ook de Hoge Raad^[14] heeft voorwaardelijk opzet onderscheiden van bewuste schuld^[15] . Het hof en de A-G waren in de desbetreffende zaak van mening dat de bewustheid van de mogelijkheid iemand (met een steelpan) in het gelaat te treffen reeds het voor mishandeling gevorderde opzet opleverde. De Hoge Raad achtte dit echter voor opzet te weinig^[16] en casseerde. Mede gelet op het woord 'opzet' in de term 'voorwaardelijk opzet' ligt het voor de hand dat ons hoogste rechtscollege de grens op dezelfde wijze trekt als hierboven op basis van uitlatingen van Remmelink en Nieboer werd gedaan. Ter vermijding van misverstand: het draaide in deze zaak niet om de vraag hoe groot of hoe klein in feite de kans was dat het slachtoffer met de steelpan in het gezicht zou worden geraakt. Het ging erom - in wezen - of de verdachte bij het zwaaien met dit voorwerp het aanmerkelijke van de kans (in de woorden van het Cicero-arrest uit die tijd: geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen) had ingezien en desondanks aanvaard.

Meer in het algemeen zou ik willen concluderen^[17] dat de genoemde categorisering van opzetvormen in het strafrecht ondanks grensproblemen een waardevol hulpmiddel is bij het onderzoek van beweerd opzetgedrag.

Opzet en ontoerekeningsvatbaarheid in het strafrecht

Het laatste strafrechtelijke geval dat ik hier noemen wil heeft betrekking op opzet en ontoerekeningsvatbaarheid. Ik behandel het wat uitvoeriger omdat een centrale overweging van een van onze gerechtshoven in een straks te behandelen verzekeringsarrest duidelijk is ontleend aan deze strafuitspraak^[18] . Dit laatste arrest betrof een in-triest geval waarin een verminderd toerekeningsvatbare vader een baby van zeven weken oud tegen het hoofdje had geschopt omdat zijn huilen hem irriteerde. De Hoge Raad neemt bij de vader voorwaardelijk opzet aan met de formulering dat verdachte 'zich willens en wetens blootstelt aan de aanmerkelijke kans, dat zijn slachtoffer tengevolge van die gedragingen zwaar lichamelijk letsel zal oplopen, zodat de dader geacht moet worden zijn opzet voorwaardelijk op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel te hebben gericht'. Dan erkent de Hoge Raad hierop een uitzondering en zegt: er is geen voorwaardelijk opzet 'indien bij dien dader zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking, dat aangenomen moet worden dat hij van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken' (cursivering van mij). Zo'n uitzondering behoeft hier niet te worden aangenomen, aldus de Hoge Raad, omdat de verdachte niet geheel ontoerekeningsvatbaar was.

Opzet in het schadeverzekeringsrecht

4.1

Inleiding

Als de polis terzake geen bijzondere bepalingen inhoudt, zal de verzekeraar zich in voorkomende gevallen kunnen beroepen op art. 276 WvK (eigen schuld van de verzekerde) of, bij brandverzekering, art. 294 WvK eigen merkelijke (= een ernstige mate van^[19] ) schuld. Als eigen (merkelijke) schuld van de verzekerde voldoende is om de verzekeraar te ontslaan van zijn uitkeringsplicht hoeft deze laatste zich niet druk te maken over de vraag of er soms opzet van de verzekerde was^[20] . Maar vaak wordt in polissen dekking verleend tegen eigen schuld. Verder geven bijvoorbeeld verzekeringen tegen wettelijke aansprakelijkheid naar hun aard dekking tegen eigen schuld van de verzekerde. Vooral in deze gevallen wordt dus de vraag naar (de gevolgen van) opzet van de verzekerde interessant.

4.2

Voorwaardelijk opzet

Iemand die zonder afdoende reden koelbloedig en moedwillig zijn kostbare, tegen breuk verzekerde Ming-vaas stuk gooit, krijgt natuurlijk van de verzekeraar geen betaling. En zelfs al zou hij een verzekeraar bereid hebben gevonden om dit opzet (als oogmerk) te dekken, dan zou deze verzekering in strijd met de goede zeden en de openbare orde en dus nietig zijn.

Maar hoe staat het in dit verband met de lichtere vormen van opzet zoals deze in het kader van het strafrecht hierboven werden besproken? Zijn ook deze (in beginsel) onverzekerbaar en is ook bij deze vormen de verzekeraar bevrijd van zijn uitkeringsplicht?

In 1967 was een aantal jongelui, onder wie F. Muller, door een zekere Bruggink verwijderd uit de Commanderije van Sint Jan in Nijmegen. Bruggink had het hek vervolgens gesloten. Woedend dat hij eruit was gezet gooide Muller een bierglas, dat hij in zijn hand had, tegen het hek. Splinters van het glas troffen het oog van Bruggink dat - waarschijnlijk onherstelbaar - werd verwond. Muller, minderjarig, was meeverzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid op de polis van zijn vader. Deze vorderde uitkering van de in vrijwaring opgeroepen verzekeringsmaatschappij, die echter weigerde met de volgende redenering. Hier is sprake van voorwaardelijk opzet bij Muller. Hij heeft zich door te gooien willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans daardoor Bruggink te verwonden (men ziet hier de al genoemde, uit strafarresten van de Hoge Raad bekende formulering). Ook verzekering tegen deze vorm van opzet is nietig. Het doet er dus niet toe of naar 's hofs uitlegging van art. 5, onder a, van de polisvoorwaarden, schade veroorzaakt door voorwaardelijk opzet niet was begrepen onder de in die bepaling genoemde opzettelijk veroorzaakte schade die van de verzekering is uitgesloten. Tot zover de verzekeraar.

De Hoge Raad^[21] stelt allereerst de ongeschreven rechtsregel voorop dat bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerdes opzet (in de betekenis van opzet als oogmerk en waarschijnlijk ook opzet als zekerheidsbewustzijn) ook zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden in het algemeen niet door verzekering wordt gedekt omdat in zoverre de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde. En nu wordt in het strafrecht het voorwaardelijk opzet weliswaar onder het begrip opzet gebracht, aldus de Hoge Raad, maar een goede grond ontbreekt om dat ook te doen bij WA-verzekering indien een derde schade heeft opgelopen tengevolge van voorwaardelijk opzet van de verzekerde.

Ons hoogste rechtscollege weigert dus de voorwaardelijk opzetlijn uit het strafrecht door te trekken naar de verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid^[22] . De motivering is sober en komt hierop neer dat voor dit doortrekken 'een goede grond ontbreekt', gelet op het feit dat het hier gaat om een schade door de WA-verzekerde toegebracht aan een derde.

Deze motivering van de Hoge Raad kan, denk ik, op de volgende manier worden uitgewerkt en toegelicht:

De leer van het voorwaardelijk opzet is typisch iets van het strafrecht: een uit nood geboren en niet onomstreden middel om daar onoverkomelijke bewijsproblemen^[23] bij opzet te voorkomen en inzoverre het strafrecht zijn noodzakelijke daadwerkelijk functioneren in onze samenleving mogelijk te maken.

Er is onvoldoende reden om de leer van het voorwaardelijk opzet over te planten naar het WA-verzekeringsrecht. Enerzijds kan worden toegegeven dat er iets heel bedenkelijks schuilt in het feit dat een WA-verzekerde die met voorwaardelijk opzet^[24] een schade heeft doen intreden waartegen hij was verzekerd, niet zelf voor die schade behoeft op te komen maar deze mag afwentelen op zijn verzekeraar^[25] . Aan de andere kant weegt de omstandigheid dat het naar de aard van de verzekering een derde is wiens schade wordt vergoed daar zozeer tegen op, dat van een overeenkomst in strijd met de goede zeden of de openbare orde niet kan worden gesproken^[26] .

De redenering van de verzekeraar in het bierglasgeval - kort samengevat: voorwaardelijk opzet is nu eenmaal opzet en dat brengt nietigheid van de overeenkomst mee ongeacht of partijen voorwaardelijk opzet hebben begrepen in het door hen gebruikte begrip 'opzet' - zou een tegenover de verzekerde onaanvaardbaar misleidend karakter hebben. Naar het normale spraakgebruik betekent het in de polis voorkomende begrip opzettelijk immers: opzet als oogmerk^[27] . Indien de WA-verzekeraar zich ook wil vrijtekenen voor voorwaardelijk opzet, ligt het op zijn weg dat onverhuld te doen. Ik wijs er in dit verband op dat de Hoge Raad in het bierglasarrest onderscheid heeft gemaakt tussen het geval waarin de verzekerde de schade opzettelijk (dit begrip als gezegd genomen in de betekenis van het normale spraakgebruik) veroorzaakte en het geval waarin hij zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans dat door zijn gedrag schade zou worden toegebracht. Hierop wees ook de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf (uitspraak nr I-85/21 in de klacht nr 097.85) in een geval waarin een WA-verzekeraar voorwaardelijk opzet poogde onder te brengen bij de door hem (verzekeraar) uitgesloten 'aansprakelijkheid van een verzekerde voor door hem opzettelijk veroorzaakte schade'. Het college voegde aan zijn voor het standpunt van de betrokken verzekeraar negatieve overwegingen toe 'dat het arrest van de Hoge Raad (te weten het bierglasarrest, M.) in de juridische literatuur en in het bijzonder ook in het door het Verbond van Verzekeraars in 1980 uitgegeven rapport van de Studiecommissie Opzet, is besproken. Daarom kan er naar het oordeel van de Raad geen verschil van mening over bestaan dat het woord opzet, in ieder geval voorzover het uitsluiting van aansprakelijkheid van een verzekerde voor door hem opzettelijk veroorzaakte schade betreft, niet mede omvat voorwaardelijk opzet in de hiervoor gegeven omschrijving'.

Tot zover mijn uitwerking van en toelichting op 's Hogen Raads motivering in het bierglasarrest.

In de literatuur is mijns inziens ten onrechte soms aangenomen dat de Hoge Raad in het bierglasarrest onder voorwaardelijk opzet (mede) verstaat het geval waarin de verzekerde redelijkerwijs had behoren te voorzien dat de schade het gevolg van zijn gedraging zou kunnen zijn, respectievelijk het geval waarin de verzekerde de mogelijkheid van schade wel voorzag, maar dacht dat die schade wel niet zou voorvallen^[28] . In deze formuleringen is slechts sprake van schuld (zie hiervoor p. 6 rk de uiteenzetting met betrekking tot het strafrecht^[29] .

Aldus wordt miskend dat de Hoge Raad (in het voetspoor van het cassatiemiddel) het begrip voorwaardelijk opzet hanteert in zijn 'aan arresten van de strafkamer van de HR ontleende omschrijving' (cursivering van mij). Dit impliceert dus dat de Hoge Raad ook in het bierglasarrest onderscheid maakt tussen voorwaardelijk opzet en (bewuste grove) schuld, ik verwijs wederom naar p. 6 rk hierboven.

Het lijkt erop dat in de praktijk WA-verzekeringen soms uitdrukkelijk dekking bieden tegen voorwaardelijk opzet (in de door mij onderstreepte strafrechtelijke betekenis^[30] . Opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn (eveneens in hun aan het strafrecht ontleende betekenis) worden veelal uitdrukkelijk uitgesloten^[31] .

In het ontwerp-BW wordt opzet van de verzekerde genoemd in art. 7.17.2.9 dat voorzover hier van belang luidt: 'De verzekeraar vergoedt geen schade, die de verzekerde met opzet of door eigen grove schuld heeft veroorzaakt'. Blijkens de MvT is met de term grove schuld aansluiting gezocht bij HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 (Codam-Merwede) waar grove schuld is omschreven als een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld. Het bierglasarrest wordt in de MvT (blz. 26) wel genoemd maar over de betekenis van de daarin gehanteerde term 'voorwaardelijk opzet' wordt niets gezegd.

4.3

Opzet en ontoerekeningsvatbaarheid

In 1976 had X bij Levob Schadeverzekering NV een inboedelverzekering gesloten die onder andere dekking gaf tegen brand. De polis bevatte geen uitsluitingsclausule voor opzet. Op 17 september 1980 brak brand uit in het desbetreffende pand. X sprak zijn verzekeraar aan voor de schade van ƒ 290.000 aan zijn inboedel. Deze weigerde echter uit te keren omdat vast stond dat X de brand zelf had aangestoken door onder andere met behulp van in brand gestoken lappen twee brandhaarden te creëren. X beriep zich erop dat hem geen opzet kon worden verweten omdat hij tijdens de brandstichting ten prooi was aan een ernstige geestesstoornis.

Het Hof Amsterdam achtte opzet (als oogmerk) aanwezig^[32] . Het wees erop, dat X doelgericht had gehandeld bij het stichten van de brand en bovendien beseft had wat de gevolgen van zijn daad zouden zijn, getuige onder andere het feit dat hij tijdig het huis had verlaten met een tas met medicijnen en verzekeringspapieren. Dat X wellicht zo in de war was dat hem van zijn daad geen verwijt kon worden gemaakt nam volgens het hof het feit dat hij welbewust gehandeld had niet weg.

En dan komt de overweging die kennelijk is geïnspireerd door het strafrechtelijke arrest van de schoppende vader (zie hiervoor p. 7 lk): 'Slechts wanneer de geestestoestand van X zodanig was dat hij tot bewust handelen niet in staat was aangezien hij geen enkel inzicht had in de mogelijke gevolgen van zijn handelingen, zou niet kunnen worden gesproken van opzet'. Dat deed zich volgens het hof hier niet voor.

Wederom een poging dus om het antwoord op een verzekeringsrechtelijke opzetvraag te vinden in het strafrecht. In het bierglasarrest ging dat mis zoals we zagen: in het strafrecht is voorwaardelijk opzet wel strafwaardig opzet, maar bij de WA-verzekering is voorwaardelijk opzet - behoudens uitdrukkelijke uitsluiting - niet voldoende om de verzekeraar te ontheffen van zijn uitkeringsplicht.

Ook in het geval van de brandstichtende, gestoorde X achtte de Hoge Raad^[33] het voorbeeld dat het hof meende te moeten nemen aan het strafrecht^[34] impliciet misplaatst. Ons hoogste rechtscollege bekeek deze verzekeringszaak op haar eigen merites en kwam met een overtuigend argument. Het standpunt van het hof impliceert, zegt de Hoge Raad, dat iemand zich niet kan verzekeren tegen het gevaar dat hij onder invloed van een ernstige geestesstoornis bewust en doelgericht zijn huis in brand steekt, zonder dat hem daarbij enig verwijt treft. Dit resultaat acht de Hoge Raad onaanvaardbaar en hij wijst er nog op dat op de verzekerde - hier X - de bewijslast rust dat hij handelde onder invloed van een geestesstoornis^[35] .

Een ander arrest van de Hoge Raad dat ik wil vermelden dateert van 1988^[36] . Ook hier ging het om een man - Van Enter - die zijn huis in brand stak onder invloed van een geestesstoornis. Als gevolg hiervan brandde ook het buurhuis uit. De beide bewoonsters van dat buurhuis spraken Van Enter aan. Deze had bij Ennia een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren. Ennia weigerde echter uitkering met een beroep op de volgende in dergelijke polissen heel gebruikelijke polisbepaling:

'Opzet

Uitgesloten is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten'.

Hier zien we een voorbeeld van geslaagde strafrechtelijke beïnvloeding van het verzekeringsrecht. Het is immers duidelijk dat het beoogde gevolg van zijn handelen of nalaten betrekking heeft op opzet als oogmerk en het zekere gevolg van zijn handelen of nalaten op opzet als zekerheidsbewustzijn^[37] (denk aan het geval van Thomas van Bremerhaven met zijn helse machine).

De onderhavige zaak spitste zich toe op de vraag wat de woorden 'het (…) zekere gevolg' nu precies betekenen. Was dit het voor Van Enter zekere gevolg (subjectief) zodat deze uitsluiting toepassing miste bij ernstige geestesstoornis van Van Enter of moesten deze woorden in een objectieve betekenis worden genomen zoals de verzekeraar - in weerwil van de woorden 'voor hem' in de polisbepaling - betoogde. Omdat het hof een onduidelijke uitspraak had gedaan, kon de Hoge Raad de zaak nog niet beslissen. Deze is verwezen naar een ander hof. In de noot onder het arrest heb ik uiteengezet dat alles ervoor pleit om de woorden 'voor hem (…) het zekere gevolg' subjectief te interpreteren^[38] .

In de praktijk komt de zogenaamde normbesefclausule voor. Deze bewerkstelligt dat een derde die door toedoen van een geestesgestoorde verzekerde schade heeft ondervonden, vergoeding van deze schade krijgt alsof de verzekerde wél normbesef had gehad^[39] .

4.4

Ontoerekeningsvatbaarheid en onzeker voorval

Het onzeker voorval, genoemd in art. 246 WvK, is een essentiale van de verzekeringsovereenkomst en kan als volgt worden omschreven: 'de niet als zeker te verwachten gebeurtenis waarbij (of wil men: bij welker uitblijven) de verzekerde belang heeft omdat zij hem schade kan veroorzaken'^[40] . Zou de verzekeraar, nu in gevallen als dat van Levob en Van Enter geen beroep op opzet mogelijk is, niet kunnen betogen dat er geen sprake is van een onzeker voorval indien een geestesgestoorde verzekerde bewust en doelgericht zijn huis in brand steekt, zodat de verzekeraar reeds om deze reden niet hoeft uit te keren? Neen. De onzekerheid van het voorval moet worden beoordeeld naar het moment van het sluiten der verzekering^[41] . Ook art. 7.17.1.1, lid 1, ontwerp-BW omschrijft de verzekeringsovereenkomst voorzover hier van belang als volgt (cursivering van mij): 'Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren'.

Het in brand steken van het eigen huis door de verzekerde onder invloed van een na het sluiten der verzekering bij hem ingetreden geestesstoornis kan blijkens de rechtspraak zeer wel als een onzeker voorval in de zin van art. 246 WvK worden beschouwd^[42] . Vergelijk in dit verband de formulering van art. 290 WvK ('op welke wijze de brand ook zoude mogen ontstaan, bedacht of onbedacht, gewoon of ongewoon, geene uitgezonderd')^[43] . Of de verzekeraar in zo'n geval ook daadwerkelijk een uitkeringsplicht heeft, hangt natuurlijk van de omschrijving van het verzekerde risico (in de polis) af.

Conclusies

Begripsmatig vervult de onderscheiding van de verschillende opzetvormen in het strafrecht terecht in de rechtspraak en elders een voorbeeldfunctie ten aanzien van opzetvragen in het schadeverzekeringsrecht.

Evenzeer terecht is de Hoge Raad tot dusverre weinig geneigd het antwoord op verzekeringsrechtelijke opzetvragen te zoeken in het strafrecht. Naar hun aard verschillen deze vragen immers veelal zeer van opzetproblemen die zich ginds voordoen.

De term 'opzet' in het bierglasarrest (HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572) sluit aan bij het spraakgebruik en betekent: opzet als oogmerk, hetgeen waarschijnlijk mag worden aangevuld met: opzet als zekerheidsbewustzijn.

De term 'voorwaardelijk opzet' in het bierglasarrest (HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 is, naar de Hoge Raad uitdrukkelijk zegt, ontleend aan arresten van de strafkamer van dit college. De term betekent hier dan ook hetzelfde als daar.

Zowel in het strafrecht als in het verzekeringsrecht moet voorwaardelijk opzet in de opvatting van de Hoge Raad worden onderscheiden van bewuste (grove) schuld. Dit betekent dat er pas sprake is van voorwaardelijk opzet als de betrokkene:

zich ervan bewust is dat zijn gedraging een aanmerkelijke kans op een wettelijk verboden situatie, leed of schade met zich brengt èn

deze kwade kans aanvaardend (zich daaraan welbewust blootstellend) niet van deze gedraging afziet.

Volgens de Hoge Raad in het bierglasarrest (HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572) is een WA-verzekering die dekking geeft tegen voorwaardelijk opzet van de verzekerde - in de onder 5 genoemde betekenis - niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Dit oordeel is juist.

[1] Overgenomen uit Gielebundel, opstellen aangeboden aan Prof. mr J.F.M. Giele, Kluwer Deventer, 1990.

[2] De speciale problematiek van zelfmoord bij levensverzekering zal ik buiten beschouwing laten.

[3] Zie Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 1989, blz. 173 en G.E. Mulder in NJ 1913-1988, Annotatoren kijken terug, 1988, blz. 132.

[4] Deze vindt men onder andere helder uiteengezet bij Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 1989, blz. 173 e.v.

[5] Hof Amsterdam 9 maart 1911, W. 9154 en HR 19 juni 1911, W. 9203.

[6] HR 9 november 1954, NJ 1955, 55 m.nt Pompe.

[7] Zie bijvoorbeeld HR 28 november 1989, nr 86 149, NJB 1990, blz. 163-164, HR 14 september 1981, NJ 1981, 647 en HR 3 januari 1978, NJ 1978, 627.

[8] Evenzo Brouns, Opzet in het Wetboek van Strafrecht, diss. Groningen, 1988, blz. 223 en Nieboer, Wetens en willens, 1978, blz. 5.

[9] Zie HR 10 oktober 1989, nr 85 273, NJB 1990, blz. 40. Zoals hierboven al bleek, wordt naast opzet als mogelijkheidsbewustzijn ook opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn wel gevat onder het begrip voorwaardelijk opzet. Gelet op de woorden 'aanmerkelijke kans' mijns inziens terecht. Aan de andere kant betekent gebruik van dit woord niet dat voorwaardelijk opzet uitsluitend betrekking zou hebben op opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn.

[10] T.a.p., blz. 223-224.

[11] T.a.p., blz. 176.

[12] Het woord 'desnoods' is hier van belang omdat het gaat om de welbewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans. Te eisen dat de man, hadde hij de gevolgen gekend, zeker ook gehandeld zou hebben, gaat te ver. Aldus ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht I, blz. 42-43.

[13] T.a.p., blz. 6.

[14] HR 12 maart 1957, NJ 1957, 386, m.nt Pompe.

[15] Hierop wijst ook Pompe in zijn noot.

[16] Ook Brouns, t.a.p. blz. 216, vat aldus het oordeel van de Hoge Raad samen.

[17] Mede op grond van ervaringen in de strafkamer van het Amsterdamse Hof.

[18] HR 22 juli 1963, NJ 1968, 217.

[19] Zie HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966, m.nt Van der Grinten.

[20] In de zeldzame gevallen dat de verzekerde met opzet schade waartegen hij is verzekerd doet intreden, maar alleen om erger te voorkomen, dus zonder dat hem terzake enig verwijt treft, zal de verzekeraar veelal wel moeten uitkeren.

[21] HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572, m.nt Wachter.

[22] In de lagere verzekeringsrechtspraak wordt soms ten onrechte nagelaten te onderscheiden tussen voorwaardelijk opzet en ernstiger vormen van opzet, zie Rb. Amsterdam 17 juli 1985, VR 1987, 116 m.nt Bouman die hetzelfde bezwaar aanvoert.

[23] Zie ook de noot van Wachter onder het bierglas-arrest, G.E. Mulder, noot onder HR 1 maart 1977, NJ 1977, 353 en H.D.M. Mulder in Beginselen (G.E. Mulder-bundel), 1981, blz. 203-204.

[24] Ook hier weer afgezien van uitzonderingsgevallen waarin verwijtbaarheid ontbreekt.

[25] In de literatuur legt bijvoorbeeld Salomons, NJB 1977, blz. 582 op dit aspect de nadruk.

[26] Zie ook Wery, Hoofdzaken van het verzekeringsrecht, 1984, blz. 62 (nieuweste druk 1990, p. 73) en Wansink. De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 1987, blz. 225. In het kader van de Wet aansprakelijkheid motorrijtuigen (WAM) moet de verzekeraar zelfs uitkeren als de verzekerde de schade met opzet als oogmerk heeft toegebracht. De benadeelde heeft daar een eigen recht tegen de verzekeraar en deze een recht van regres tegen zijn verzekerde. Vergelijk Benelux-Gerechtshof 29 februari 1988, NJ 1988, 677, VR 1988, 141 m.nt HThB.

[27] Men bedenke dat op dit gewone spraakgebruik was gewezen door het hof in de bierglaszaak. Waarschijnlijk mag hier met opzet als oogmerk opzet als zekerheidsbewustzijn worden gelijkgesteld, vergelijk de Raad van Toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf in zijn hierna te vermelden uitspraak en Hof 's-Hertogenbosch 21 oktober 1987, NJ 1988, 713.

[28] Zie respectievelijk Dorhout Mees, Nederlands Handels- en faillissementsrecht, Het nieuwe verzekeringsrecht, 1987, nr 179 en 183. Catz, Het Verzekerings-Archief 1980, blz. 209 en Van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis, 1984, blz. 320-321. Hetgeen de Studiecommissie Opzet (zie noot 33) in haar rapport, 1980 op blz. 10 vermeldt: 'Overigens merkte de HR (in het bierglasarrest, M.) op dat de strafrechtelijke omschrijving van voorwaardelijk opzet, betrekking hebbende op gevolgen die de dader redelijkerwijs had moeten voorzien, een schuldgraad aanduidt die in ieder geval wel verzekerbaar is', is enigszins misleidend. De Hoge Raad gaf geen eigen oordeel over de strafrechtelijke omschrijving van voorwaardelijk opzet in deze zin, maar gaf slechts een (onjuiste) opvatting van het hof terzake weer. Misleidend in de hier bedoelde zin is ook Scheltema-Mijnssen, 1986, blz. 124.

[29] Brunner, Bouwrecht 1977, blz. 308, onderscheidt in het kader van het verzekeringsrecht terecht tussen bewuste grove schuld en voorwaardelijk opzet. Zie ook Rb. Rotterdam, 15 oktober 1982, Schip en Schade 1983, nr 68.

[30] Vergelijk art. 4 van de Voorwaarden van Motorrijtuigverzekering Woudsend Verzekeringen: 'In afwijking van het bepaalde in art. 276 Wetboek van Koophandel (eigen schuld van de verzekerde) is alleen schade aan het motorrijtuig, welke door de verzekeringnemer opzettelijk (moedwillig) is veroorzaakt, alsmede de aansprakelijkheid van een verzekerde, die zelf een schade opzettelijk (moedwillig) heeft veroorzaakt, niet verzekerd. Schade aan, met of door het motorrijtuig, die te wijten is aan voorwaardelijke opzet, is wel verzekerd'. Voorzover financiële schade van de verzekerde zelf (en niet een derde) is verzekerd, lijkt mij de geldigheid van verzekering tegen voorwaardelijk opzet (in de door mij uiteengezette strafrechtelijke betekenis) op zijn minst dubieus. Vergelijk Salomons, NJB 1977, blz. 582, en - omzichtig - Dorhout Mees, t.a.p. nr 183 alsmede Nederlands handels- en faillissementsrecht III, 1980, blz. 155-156 en Scheltema Mijnssen, 1986, blz. 125.

[31] Zie voor de clausule waarmee dit veelal gebeurt hierna p. 8 rk.

[32] Het hof achtte art. 294 WvK (merkelijke schuld) hier niet van toepassing, omdat het schuld wezenlijk iets anders achtte dan opzet. Vergelijk in dit verband Schut, stelling III bij diens diss. Rechtelijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, 1963: 'Opzet is geen vorm van schuld' en Loth, Handeling en aansprakelijkheid in het recht, diss. Leiden 1988, blz. 217. Kennelijk neemt de Hoge Raad afstand van het oordeel van het hof dat art. 294 WvK hier niet van toepassing zou zijn.

[33] HR 27 maart 1987, NJ 1987, 659 m.nt Van der Grinten.

[34] De toepassing van het strafrecht heeft haar eigen specifieke behoeften. Vergelijk Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1989, blz. 180, noot 258: 'Bij geestelijke gestoordheid (…) is het zaak zolang mogelijk opzet aan te nemen om na bewezenverklaring art. 37 (plaatsing in psychiatrische inrichting) of art. 37a (tbs) te kunnen toepassen'.

[35] Door Hof 's-Hertogenbosch 17 maart 1986, Schip en Schade 1987, nr 19 werd opzet als oogmerk aangenomen bij een verzekerde aan wie het in brand steken van goederen slechts in sterk verminderde mate kon worden toegerekend en die verwijtbaar had gehandeld.

[36] HR 11 november 1988, NJ 1989, 362 (met mijn noot), VR 1989, 175.

[37] Zie blz. 16 van het rapport van de Studiecommissie Opzet van het Verbond van Verzekeraars in Nederland, 1980, waaraan de formulering van bovengenoemde polisbepaling is ontleend.

[38] Ik noem hier één argument. De ontwerper van de bepaling, de in de vorige noot genoemde, uit verzekeraarskring zelf voortgekomen commissie, duidde deze clausule in haar rapport (blz. 16) uitdrukkelijk aan als een 'subjectieve clausule'.

[39] De formulering van de clausule is bijvoorbeeld als volgt: 'Normbesef. Indien een verzekerde aan anderen dan verzekerden schade aan personen of schade aan goederen veroorzaakt, waarvoor hij niet aansprakelijk is omdat de daad hem niet kan worden toegerekend wegens zijn jeugdige leeftijd of wegens een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, zal de maatschappij niettemin tot schadevergoeding overgaan, een en ander voorzover de schade niet aan de benadeelde zelf te wijten is of voor zijn eigen risico is'.

[40] Aldus Wery, Hoofdzaken van het verzekeringsrecht, 1984, blz. 56 (nieuwste druk 1990, p. 67).

[41] Evenzo Scheltema-Mijnssen, 1986, blz. 123, Clausing, Inleiding verzekeringsrecht, 1989, blz. 34 en Brunner, Bouwrecht, 1977, blz. 304. Anders Dorhout Mees-Wachter, Schadeverzekeringsrecht, 1967, nr 378.

[42] Zie het hiervoor besproken Levob-arrest en Rb. Rotterdam 15 oktober 1982, Schip en Schade 1983, nr 68.

[43] Vergelijk ook Baggerman, Ars Aequi 1987, blz. 949.