pag. 65 VR 1994, Eén regel te veel?

'Ontwikkeling' als billijkheidsfactor

In het arrest Ingrid Kolkman^[3] heeft de Hoge Raad beslist dat waar het slachtoffer een fietser of voetganger is jonger dan veertien jaar

'de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel volledig aansprakelijk is en dat van een vermindering van de schadevergoeding op grond van gedragingen van het kind slechts sprake kan zijn, wanneer die gedragingen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van die aanrijding opleveren' (r.o. 5.3).

Aan deze beslissing lag mede ten grondslag dat kinderen door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid, van het gemotoriseerd verkeer aanzienlijk meer gevaar te duchten hebben dan volwassenen.

In de zaak van Anja Kellenaers had het hof de regel uit het arrest Ingrid Kolkman toegepast, omdat Anja, hoewel zij ten tijde van het ongeval veertien jaar en acht maanden oud was, zich in geestelijke of lichamelijke ontwikkeling niet wezenlijk onderscheidde van haar klasgenootjes die jonger waren dan veertien jaar. Deze rechtstreekse toepassing van de regel gaat de Hoge Raad te ver. Het betreft volgens de Raad een 'vaste' regel, die niet op grond van de door het hof aangevoerde omstandigheden mag worden toegepast ten aanzien van kinderen van veertien jaar of ouder. Wel overweegt de Hoge Raad dat in het kader van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 ook dient te worden gelet op de ontwikkeling van Anja^[4] . De regel die geldt voor kinderen jonger dan veertien jaar kan dus indirect effect hebben via deze billijkheidsafweging. De 'vaste regel' is aldus opgerekt ten gunste van oudere kinderen^[5] . De vastheid van de regel wordt daarmee overigens voor kinderen jonger dan veertien jaar niet aangetast; het is - mede gelet op artikel 6:164 BW - uitgesloten dat vroegrijpheid van een kind jonger dan veertien jaar bij een aanrijding tussen dat kind en een motorrijtuig invloed zal hebben op de schadeverdeling.

Bij de billijkheidscorrectie is de ernst van de schuld een belangrijke relevante omstandigheid. Als een kind van veertien jaar of ouder een ontwikkeling heeft die vergelijkbaar is met de gemiddelde ontwikkeling van een kind dat nog geen veertien jaar is, ligt het voor de hand aan te nemen dat dit kind zo'n geringe mate van schuld heeft dat deze in het niet valt bij de aan de automobilist toe te rekenen omstandigheden. De schade moet dan - analoog aan de regel voor kinderen jonger dan veertien jaar - op grond van de billijkheid geheel ten laste van het motorrijtuig komen. Het enige verschil is dat (de vertegenwoordiger van) het kind zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de ontwikkeling van het kind vergelijkbaar is met die van kinderen onder de veertien jaar.

De 50%-regel uit IZA/Vrerink

De 50%-regel uit het arrest IZA/Vrerink heeft betrekking op de situatie waarin de eigenaar van een motorrijtuig in beginsel op grond van artikel 31 WVW - omdat hij geen overmacht aannemelijk heeft kunnen maken - of de algemene regels betreffende onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een fietser of voetganger van veertien jaar of ouder, en de fietser of voetganger eigen schuld heeft aan het ongeval, zonder dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid^[6] . Krachtens de hoofdregel voor de schadeverdeling bij eigen schuld van artikel 6:101 lid 1 BW zou de schade over vergoedingsplichtige en slachtoffer moeten worden verdeeld 'in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen' (de wederzijdse causaliteit), tenzij de billijkheid een andere verdeling zou eisen. In IZA/Vrerink formuleerde de Hoge Raad voor de hiervoor beschreven situatie van verkeersaansprakelijkheid een bijzondere regel. De billijkheid eist volgens het arrest:

'bij de verdeling van deze schade over de betrokkenen dat tenminste 50 percent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mede dat deze eigenaar in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger. Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de - foutieve - gedragingen van de eigenaar en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen' (r.o. 3.7).

De gangbare interpretatie van de regel uit IZA/Vrerink was de volgende^[7] . Eerst werd 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig gebracht. De resterende 50% moest vervolgens worden verdeeld aan de hand van de wederzijdse causaliteit. Dat betekende dat indien op grond van wederzijdse causaliteit een schadeverdeling zou gelden van 20% (motorrijtuig) tegen 80% (fietser of voetganger), het motorrijtuig in totaal 60% van de schade zou moeten dragen (50% + 20% x 50%). Wel zou de billijkheid tot een andere verdeling van de resterende 50% kunnen leiden, overeenkomstig artikel 6:101 lid 1 BW. Deze uitleg leidde ertoe dat het aan de fietser of voetganger naar wederzijdse causaliteit toe te rekenen percentage van de schade werd gehalveerd. Noemen we dit percentage 'X', dan was het motorrijtuig aansprakelijk voor 100% - 1/2X% van de schade^[8] .

De uitleg van de Hoge Raad van de 50%-regel

In het arrest Anja Kellenaers heeft de Hoge Raad een andere uitleg aan de 50%-regel gegeven. Hij overwoog:

'Volgens HR 28 febr. 1992, NJ 1993, 566, zal (…) op grond van de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid ten minste 50% van de schade ten laste van Sikes (de automobilist; EdP/KV) moeten worden gebracht. Ingevolge dat arrest - zoals dit moet worden verstaan - zal vervolgens nog moeten worden nagegaan of wellicht naar de maatstaven van die bepaling meer dan 50% van de schade ten laste van Sikes moet worden gebracht, hetzij omdat zijn gedragingen in verhouding tot die van Anja voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen (…) hetzij omdat de in art. 6:101 lid 1 bedoelde billijkheid, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een zodanige verdeling eist dan wel eist dat de schade geheel ten laste van Sikes komt' (r.o. 3.4.4).

Op het eerste gezicht lijkt het alsof, net als in de oude uitleg van IZA/Vrerink, eerst 50% van de schade op grond van de billijkheid ten laste van het motorrijtuig moet worden gebracht. Maar deze indruk is onjuist. Dat blijkt uit hetgeen volgens de Hoge Raad 'vervolgens' moet worden nagegaan. In de oude uitleg van de 50%-regel werd het boven de 50% te vergoeden percentage bepaald door de resterende 50% (de 'andere helft') van de schade te verdelen aan de hand van artikel 6:101 lid 1 BW. In de nieuwe uitleg dient te worden bezien of naar de maatstaven van artikel 6:101 lid 1 BW meer dan 50% van de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daartoe zal de gehele schade naar deze maatstaven moeten worden verdeeld. Blijkt aldus dat een hoger percentage dan 50% ten laste van het motorrijtuig moet worden gebracht, dan is dit het percentage dat voor vergoeding in aanmerking komt. Bij nadere beschouwing komt de nieuwe uitleg erop neer dat de gewone regels van artikel 6:101 lid 1 BW op de schadeverdeling van toepassing zijn, met dien verstande dat - behalve in geval van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid - op grond van de billijkheid voor het aan het slachtoffer te vergoeden percentage van de schade een bodem geldt van 50%^[9] . Als we aannemen dat de Hoge Raad dit al in IZA/Vrerink heeft bedoeld, had de regel die begint met 'Ten aanzien van de andere helft ...' in dat arrest beter niet geschreven kunnen worden. Het arrest Anja Kellenaers biedt op dit punt duidelijkheid.

In het systeem van artikel 6:101 lid 1 BW is een schadeverdeling op grond van de wederzijdse causaliteit het uitgangspunt. Daarvan kan worden afgeweken indien de billijkheid dat eist op grond van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de fouten of een achterstand in ontwikkeling van het slachtoffer. In dat geval vindt een andere verdeling plaats of vervalt de schadevergoeding geheel of blijft zij geheel in stand. In samenhang met de 50%-regel leidt dit tot het volgende.

Voor zover er geen bijzondere omstandigheden zijn die tot een billijkheidsverdeling aanleiding geven, geldt het uitgangspunt van de verdeling naar wederzijdse causaliteit. Is het volgens de wederzijdse causaliteit aan het motorrijtuig toe te rekenen percentage van de schade 50% of hoger, dan krijgt de fietser of voetganger het desbetreffende percentage vergoed. Bij een lager percentage dan 50% komt op grond van de 50%-regel desondanks 50% van zijn schade voor vergoeding in aanmerking. Als dus de gedragingen van de fietser of voetganger voor 20% aan de schade hebben bijgedragen en die van de automobilist voor 80%, komt 80% van de schade van de fietser of voetganger ten laste van het motorrijtuig. Zijn de percentages omgekeerd, dan zal het motorrijtuig op grond van de billijkheid 50% van de schade moeten dragen.

Zijn er wel bijzondere omstandigheden die tot een billijkheidsverdeling aanleiding geven, dan moet de schade op deze wijze worden verdeeld. Indien deze billijkheidsverdeling tot een vergoedingspercentage van 50% of hoger leidt, moet dit percentage worden vergoed. Zouden de omstandigheden - afgezien van de 50%-regel - aanleiding geven tot een vergoeding van minder dan 50%, dan volgt uit die regel dat toch 50% van de schade vergoed moet worden. Hoe ernstig de fout van het slachtoffer ook moge zijn - behoudens opzet of daaraan grenzende roekeloosheid - in ieder geval komt 50% van zijn schade voor vergoeding in aanmerking.

De uitkomst van een verdeling naar billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval kan volgens artikel 6:101 lid 1 BW voor het slachtoffer gunstiger, maar ook ongunstiger zijn dan die van een verdeling op grond van wederzijdse causaliteit. Dat de billijkheid bij schade door aanrijding met een motorrijtuig een voor de fietser of voetganger ongunstiger verdeling zal eisen, lijkt echter alleen in uitzonderlijke gevallen denkbaar. Als het slachtoffer op grond van een schadeverdeling naar wederzijdse causaliteit al recht zou hebben op vergoeding van 80% van zijn schade, maar de billijkheid een andere verdeling eist, zal deze in feite slechts tot een hogere vergoeding dan 80% kunnen leiden.

Een schadeverdeling naar wederzijdse causaliteit gaat volgens artikel 6:101 lid 1 BW vooraf aan een schadeverdeling op grond van de billijkheid: eerst zal immers moeten blijken dat de verdeling naar wederzijdse causaliteit tot onbillijke resultaten leidt. Dit neemt niet weg dat het twee verschillende wijzen van schadeverdeling zijn, zoals uit de formulering van de Hoge Raad in het arrest Anja Kellenaers ('hetzij ..., hetzij ...') en ook uit de tekst van het artikel blijkt. De schadeverdeling naar wederzijdse causaliteit en die naar billijkheid zijn alternatieven; het is dus niet zo dat bij schadeverdeling op grond van de billijkheid de uitkomst van een schadeverdeling volgens wederzijdse causaliteit wordt aangepast door een percentage billijkheid toe te voegen of af te trekken. In zoverre is de gangbare term 'billijkheidscorrectie' misleidend. Zodra de billijkheid bij de schadeverdeling een rol speelt, is er in het systeem van artikel 6:101 lid 1 BW sprake van een verdeling naar billijkheid en niet meer van een verdeling naar wederzijdse causaliteit. Dat geldt zowel wanneer bijzondere omstandigheden tot een afwijking van de verdeling naar causaliteit leiden als wanneer de 50%-regel het resultaat van de verdeling bepaalt.

Billijkheid; bezwaren tegen het arrest Anja Kellenaers

De 50%-regel vindt volgens IZA/Vrerink zijn grondslag in de strekking van artikel 31 WVW om fietsers en voetgangers zoveel mogelijk te beschermen tegen de gevaren van het gemotoriseerd verkeer. De Hoge Raad merkt daarbij op dat deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat hun schade ingrijpend kan zijn en dat voor deze schade een verplichting van het gemotoriseerd verkeer tot verzekering bestaat. De regel geldt alleen voorzover de schade van het slachtoffer niet ten laste van een verzekeraar^[10] is gekomen. Het minimum van 50% vloeit uitdrukkelijk uit de billijkheid voort. Het is dus niet zo dat het op grond van wederzijdse causaliteit - bijvoorbeeld wegens gevaarzetting - aan het motorrijtuig wordt toegerekend. In dat geval zou de 50%-regel ook strekken ten gunste van gesubrogeerde verzekeraars van het slachtoffer.

De 50%-regel als zodanig heeft derhalve niet tot gevolg dat het percentage van de schade van het slachtoffer dat voor vergoeding in aanmerking komt in alle gevallen hoger is dan zonder toepassing van die regel. Wanneer de gedragingen van de fietser of voetganger voor minder dan 50% tot de schade hebben bijgedragen, heeft de regel op zichzelf geen effect. De billijkheidsoverwegingen die aan de 50%-regel ten grondslag liggen zijn dan 'uitgewerkt'; zij hebben geen invloed op de schadeverdeling^[11] . De Hoge Raad laat de mogelijkheid van een schadeverdeling naar wederzijdse causaliteit uitdrukkelijk open voorzover de gedragingen van de automobilist voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen. In gevallen waarin de schade op deze wijze wordt verdeeld, spelen billijkheidsoverwegingen geen rol. Wij vinden deze consequentie onaanvaardbaar. Waarom zou het slachtoffer als het minimaal 50% van zijn schade vergoed heeft gekregen maar met de uitkomst van de vergelijking van wederzijdse causaliteit tevreden moeten zijn? Waarom zouden de billijkheidsoverwegingen hun betekenis juist verliezen als de automobilist in verhouding tot de fietser of voetganger voor 50% of meer tot de schade heeft bijgedragen? Dit betekent dat de billijkheid bij de uitleg van de 50%-regel volgens Anja Kellenaers willekeurig werkt, anders dan volgens de oude uitleg van IZA/Vrerink waarin de billijkheid altijd leidde tot halvering van de 'eigen schuld' en waarin de 50%-regel dus ten gunste strekte van alle slachtoffers^[12] .

Billijkheid; toepassing van de 50%-regel

Hoewel de 50%-regel formeel geen betekenis heeft indien volgens artikel 6:101 lid 1 BW meer dan 50% van de schade aan het motorrijtuig kan worden toegerekend, menen wij dat het arrest Anja Kellenaers ruimte laat om de billijkheidsoverwegingen die ten grondslag liggen aan de 50%-regel ook in dat geval een rol te laten spelen. Consequente toepassing van de overwegingen van de Hoge Raad waarop de 50%-regel is gebaseerd, brengt volgens ons mee dat bij verkeersaansprakelijkheid ten opzichte van het slachtoffer altijd een verdeling op grond van de billijkheid zal moeten worden gemaakt. Die zal doorgaans aanmerkelijk gunstiger^[13] voor het slachtoffer moeten zijn dan een schadeverdeling naar wederzijdse causaliteit: als het slachtoffer van wie de gedragingen voor 80% tot de schade hebben bijgedragen toch 50% van zijn schade vergoed krijgt (een 'billijkheidssurplus' van 30%) ligt het voor de hand om een slachtoffer dat maar voor 20% tot de schade heeft bijgedragen, en dat dus recht heeft op vergoeding van 80% van zijn schade, een vergoeding van 100% toe te kennen. Een slachtoffer dat voor 60% tot de schade heeft bijgedragen, en dat volgens de 50%-regel recht heeft op vergoeding van minimaal 50 in plaats van 40% van zijn schade, zal zo wellicht meer dan 50% vergoed kunnen krijgen, bijvoorbeeld 60%.

Wij realiseren ons dat de verdeling van de schade naar wederzijdse causaliteit veelal op intuïtief inzicht berust^[14] , wat ons inziens evenzeer geldt voor de verdeling van de schade op grond van de billijkheid. Het effect van de billijkheidsoverwegingen op de uitkomst van de schadeverdeling zal daarom niet eenvoudig vast te stellen zijn. Toch zal moeten blijken dat de rechter met de billijkheidsoverwegingen rekening gehouden heeft. Soms zal dat duidelijk zijn. Als twee procedures naast elkaar lopen, een waarin de gesubrogeerde verzekeraar verhaal zoekt op de eigenaar van het motorrijtuig voor aan de fietser of voetganger uitgekeerde schadevergoeding, bijvoorbeeld op grond van een ziektekostenverzekering, en een waarin de fietser of voetganger vergoeding vordert van schade die niet verzekerd was, zal de rechter twee schadeverdelingen moeten opstellen. Het slachtoffer zal daarbij volgens ons op grond van de billijkheid altijd een hoger percentage vergoed moeten krijgen dan het percentage dat zijn verzekeraar kan verhalen, tenzij beiden aanspraak hebben op 100%. Is er geen procedure waarmee de uitkomst kan worden vergeleken, dan zal alleen uit de motivering kunnen blijken dat de rechter de billijkheidsoverwegingen bij zijn oordeel heeft betrokken.

Aan het billijkheidsoordeel kunnen slechts beperkte motiveringseisen worden gesteld^[15] . De rechter zal er wel blijk van moeten geven dat hij blijft binnen het door de Hoge Raad opgestelde systeem (en zal dus bijvoorbeeld bij toepassing van de 100%-regel op oudere kinderen moeten vermelden dat hij deze regel slechts indirect toepast). Hij zal voorts moeten motiveren waarom hij afwijkt van de hoofdregel van een verdeling naar wederzijdse causaliteit. Onze stelling is dat de billijkheidsoverwegingen die aan de 50%-regel ten grondslag liggen (strekking art. 31 WVW, kwetsbaarheid, ingrijpendheid schade en verzekeringsplicht) deze afwijking kunnen rechtvaardigen ook indien minder dan 50% van de schade aan het slachtoffer is toe te rekenen.

Tot besluit

Het lijkt erop dat de Hoge Raad bij de uitleg van de 50%-regel in het arrest Anja Kellenaers weinig oog heeft gehad voor de positie van de fietser of voetganger aan wie minder dan 50% van de schade is toe te rekenen. In het voorgaande hebben wij uiteengezet dat bij consequente uitwerking van de billijkheidsoverwegingen van de Hoge Raad desondanks met inachtneming van de regel van het arrest ook aan deze slachtoffers een billijke schadevergoeding kan worden toegekend. Niet alleen waar de wet faalt, maar in het algemeen waar regels falen door te grote rechtlijnigheid zal de billijkheid te hulp schieten^[16] .

Wel hadden wij de voorkeur gegeven aan een radicalere oplossing. Het percentage van 50 dat de Raad in IZA/Vrerink als minimum heeft vastgesteld, is willekeurig en niet met juridische argumenten, maar slechts met teleologisch geweld^[17] te verklaren. Indien het verband tussen het op grond van de wederzijdse causaliteit toe te rekenen percentage en het percentage dat het slachtoffer vergoed krijgt dan toch (gedeeltelijk) wordt doorgesneden, geven wij er de voorkeur aan - behoudens in geval van opzet of daaraan grenzende bewuste roekeloosheid - de 'eigen schuld' van het slachtoffer volledig buiten beschouwing te laten zoals bij kinderen onder de veertien jaar reeds het geval is^[18] . Bedacht moet worden dat het gaat om schade die niet door een verzekering is gedekt en die verband houdt met (ernstig) lichamelijk letsel en dat deze schade moet worden vergoed door de WAM-verzekeraar van de automobilist. Het lijkt ons - zolang geen algemene verkeersverzekering bestaat - billijker deze schade via een premieverhoging ten laste te brengen van de collectiviteit van automobilisten dan haar te laten dragen door het slachtoffer. De maatschappelijke kosten van het verkeer worden door een dergelijke oplossing niet vergroot maar slechts billijker verdeeld.

Dat de Hoge Raad ook in het arrest Anja Kellenaers niet verder deze richting op heeft willen gaan, blijkt duidelijk uit zijn overwegingen over de vaste regel van het arrest Ingrid Kolkman en over het belang bij de billijkheidsafweging van de ontwikkeling van het slachtoffer dat ouder is dan veertien jaar. Het systeem dat thans geldt, is weliswaar minder subtiel dan naar aanleiding van IZA/Vrerink werd gedacht, maar met de 50%-regel kunnen nog steeds alle schadeverdelingspercentages van 50% tot 100% worden bereikt.

Deze subtiliteit achten wij overbodig. Zou het - nu het meest wenselijke systeem onbereikbaar blijkt - niet beter zijn als de feitenrechter de grenzen van het door de Hoge Raad aanvaarde systeem maximaal zou oprekken door ook in geval van eigen schuld als uitgangspunt aan de voetganger of fietser een vergoeding van 100% van zijn schade toe te kennen? Alleen wanneer sprake is van een zeer ernstige fout van de voetganger of fietser zou de vergoeding moeten worden verminderd tot 50%^[19] , tenzij in verband met de ontwikkeling van het slachtoffer of op grond van andere omstandigheden van het geval ook dan vergoeding van 100% billijk is. Bij opzet of daaraan grenzende roekeloosheid geldt de 50%-regel niet. Het ligt voor de hand dat de schadevergoedingsplicht van de automobilist dan geheel vervalt, tenzij ook sprake zou zijn van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van zijn kant. De feitenrechter blijft zo binnen de door de Hoge Raad getrokken grenzen, indien hij zijn beslissing maar motiveert als billijkheidsoordeel - wat zij ook is. Aldus zijn de beoordelingsmarges beperkt, waardoor de rechter, in plaats van een intuïtieve afweging van verschillende mogelijke schadeverdelingen, een duidelijke keuze moet maken. De inzichtelijkheid van zijn beslissing wordt daardoor vergroot. Ook de voorspelbaarheid van de uitkomst voor partijen neemt toe, en daarmee de mogelijkheid om tot schikkingen te komen. Ten slotte wordt op deze wijze binnen het stelsel van artikel 6:101 lid 1 BW de in het verkeersrecht wenselijke slachtofferbescherming aanzienlijk uitgebreid.