pag. 65 VR 1999, Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?

Inleiding

Een arts stelt te laat de juiste diagnose en de patiënt lijdt schade, maar de vraag is of bij tijdige diagnose en behandeling het uiteindelijke behandelingsresultaat wel gunstiger zou zijn geweest. Een advocaat laat een appèltermijn verlopen en het voor zijn cliënt ongunstige vonnis in eerste aanleg wordt definitief, maar de vraag is of het appèl wel soelaas zou hebben gebracht. Daartoe aangemoedigd door de literatuur^[2] is de rechtspraak in dit soort situaties een nieuwe weg gaan bewandelen, waarin de kans dat het voor de benadeelde beter zou zijn afgelopen wordt geschat, en de schade in evenredigheid met die kans moet worden vergoed. Zo kende het Hof Amsterdam in het arrest Wever/De Kraker (of Baby Ruth) vergoeding toe voor het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat^[3] , en liet de Hoge Raad in het arrest Baijings/mr H. nadrukkelijk de mogelijkheid open dat bij het laten verlopen van een appeltermijn de toewijsbare schadevergoeding desnoods wordt geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in hoger beroep zou hebben gehad^[4] .

Het gaat hier om een benadering waarvan de wortels reeds geruime tijd in ons recht aanwezig zijn^[5] , en die ook in de meeste landen om ons heen is aanvaard, zij het dat per land haar toepassingsgebied uiteenloopt^[6] . Het probleem waarvoor zij een oplossing biedt is minder zeldzaam dan Peeperkorn veronderstelt - de buitenlandse praktijk wijst dat ook uit^[7] - en speelt op allerlei gebieden van het aansprakelijkheidsrecht. Behalve bij fouten van medici, advocaten en andere beroepsbeoefenaars, kan het zich voordoen bij beroepsziekten (werd de longkanker van werknemer veroorzaakt door asbest of door roken?)^[8] , bij de berekening van arbeidsvermogensschade (carrièrekansen, economische kwetsbaarheid, etc.)^[9] , maar ook bij zulke uiteenlopende onderwerpen als massaschade^[10] , precontractuele verhoudingen^[11] en de belasting met de kwade kans op toekomstige schade^[12] . In al deze gevallen kan een proportionele oplossing zich aandienen als een alternatief voor het 'alles of niets', waarin of de aangesprokene volledig opdraait voor de schade ondanks de reële mogelijkheid dat het nadeel ook zonder zijn fout zou zijn opgetreden ('alles'), of de benadeelde met lege handen blijft staan ondanks de reële mogelijkheid dat zijn schade door de fout werd veroorzaakt ('niets').

Peeperkorn omschrijft de keus tussen deze alternatieven als een 'toerekeningsvraag', maar dat is in dit verband een wat verwarrende term. Het betreffende probleem kan doorgaans zowel worden gevat in termen van schade (is wel werkelijk schade geleden?) als in termen van causaliteit (heeft de fout de gestelde schade(post) wel veroorzaakt?)^[13] . Bij causaal verband wordt traditioneel een onderscheid gemaakt tussen twee fasen, namelijk het vaststellen van conditio sine qua non-verband tussen fout en schade (waarbij het om een feitelijke vraag zou gaan) en de toerekeningsfase (die zuiver normatief zou zijn)^[14] . Het causale probleem waarvoor de proportionele leer een oplossing wil bieden betreft onzekerheid over het bestaan van conditio sine qua non-verband, en ziet dus niet op de toerekeningsfase.

Proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van de predispositie

Met het voorgaande is meteen gegeven waarom Peeperkorn in proportionele schadevergoeding ten onrechte een aantasting ziet van het leerstuk van de predispositie. Dit leerstuk betreft de toerekening van schade in de zin van artikel 6:98 BW in het geval dat het conditio sine qua non-verband als vaststaand wordt aangenomen. Zo werd in het arrest ABP/Van Stuyvenberg^[15] aangenomen dat de arbeidsongeschiktheid van de benadeelde door het ongeval was aangevangen, en dat zijn predispositie (een hysterisch-neurotische persoonlijkheidsstructuur) er slechts toe had geleid dat de omvang van deze schade groter werd dan normaal doordat de man telkens opnieuw uitviel. En in het geval van de aangereden hartpatiënt^[16] werd expliciet uitgegaan van het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de relatief lichte aanrijding en de hartaanval met fatale gevolgen die de benadeelde enkele uren daarna kreeg, zodat ook hier slechts een vraag van toerekening resteerde. Was dat anders geweest, bijvoorbeeld omdat de betreffende hartaanval pas enkele weken na het ongeval had plaatsgevonden terwijl de benadeelde reeds voor het ongeval met enige regelmaat hartaanvallen kreeg, dan was er sprake geweest van het soort onzeker conditio sine qua non-verband waarvoor proportionele schadevergoeding een oplossing kan zijn, en had de beslissing van de Hoge Raad naar mijn mening ook anders kunnen uitpakken. Overigens is de volledige toerekening bij predisposities veel minder absoluut dan soms wordt verondersteld, omdat predisposities wel degelijk kunnen leiden tot een 'gedeeltelijke' schadevergoeding door toepassing van een reductie op de looptijd van doorlopende schade^[17] . Proportionele schadevergoeding wegens onzeker causaal verband sluit daar nagenoeg naadloos bij aan^[18] . Van strijdigheid met het leerstuk van de predispositie is geen sprake.

Het beginsel van de volledige schadevergoeding

Peeperkorn maakt veel werk van de stelling dat proportionele schadevergoeding in strijd zou zijn met het beginsel van de volledige schadevergoeding. Aan dit beginsel wordt wel vaker gerefereerd, maar over de mate waarin ons schadevergoedingsrecht werkelijk door dit beginsel wordt beheerst kan men twijfelen. In de praktijk is het niet meer dan een uitgangspunt voor de begroting van op grond van andere beginselen vergoedbaar beoordeelde schade. Van de 16 artikelen van afdeling 6.1.10 BW bevatten er tenminste 11 bepalingen die - ieder op hun eigen wijze - ertoe leiden dat de benadeelde in een veelheid van gevallen werkelijk volledige vergoeding wordt onthouden^[19] . Fundamenteel is de uitzondering bij 'eigen schuld' van artikel 6:101. Krachtens dit artikel wordt de vergoedingsplicht verminderd wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. In de proportionele leer wordt de vergoedingsplicht verminderd wanneer de schade mogelijk werd veroorzaakt door een omstandigheid die voor risico komt van de benadeelde. Zoals elders door mij toegelicht, kan dit zonder probleem als een (analoge) toepassing van artikel 6:101 worden beschouwd^[20] . Niet valt in te zien waarom het één alledaagse routine kan zijn, maar het ander de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht zou bedreigen en als 'systemfremd' zou moeten worden verworpen. Zoals hierna (onder 5) zal worden toegelicht, is juist het niet vergoeden van kansschades onverenigbaar met de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht^[21] . Aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid leidt helemaal niet tot een breuk in de rechtsontwikkeling, maar slechts tot een voortbouwen op wat al geaccepteerd is.^[22] Het kansleerstuk brengt een verfijning aan waar ons recht hard aan toe is. Strijdig met het beginsel van volledige schadevergoeding is het niet, hooguit relativeert het dit beginsel in een mate die niet verder gaat dan bij andere reeds lang geaccepteerde leerstukken.

De beslissing in Wever/De Kraker (of Baby Ruth)

In het hiervoor genoemde arrest van het Hof Amsterdam ging het om de vordering tegen een kinderarts wegens het te laat ontdekken van een hersenbloeding bij een baby van drie weken die had geleid tot blijvende afwijkingen. De kinderarts betwistte het conditio sine qua non-verband tussen de fout en de schade. Ook bij een vroegere diagnosestelling en behandeling zouden de restverschijnselen zijn overgebleven, aldus de kinderarts. Volgens de deskundigen was 'bij geen benadering te zeggen' of bij tijdige diagnose een significante vermindering van de restverschijnselen zou zijn bewerkstelligd. De kans daarop leek hen 'niet groot'. De rechtbank oordeelde dat de fout de kans op een beter behandelingsresultaat verloren heeft doen gaan. 'Dat deze kans nihil of verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en de gedaagden niet aangevoerd', aldus de rechtbank. De rechtbank begrootte daarop de verloren kans op 25%, en veroordeelde de kinderarts op die grond tot vergoeding van 25% van de door de baby geleden schade. In appel overwoog het hof 'dat de rechtbank terecht en op goede gronden dit percentage heeft vastgesteld op 25. Dit - afgeronde - percentage is - alle omstandigheden in aanmerking genomen - een juiste schatting'.

Volgens Peeperkorn had de vordering van de benadeelde moeten worden afgewezen. Is de kans reëel dat het gevolg zonder de kunstfout zou zijn uitgebleven dan dient de vordering te worden toegewezen, aldus Peeperkorn, is die kans niet reëel dat dient zij te worden afgewezen. Het omslagpunt van de balans tussen alles of niets is volgens Peeperkorn 'een redelijke mate van waarschijnlijkheid'. Daaraan werd niet voldaan, en dus kwam de benadeelde geen recht op schadevergoeding toe^[23] .

Alles of niets laat kansschades ten onrechte onvergoed

Zoals hieruit blijkt zou het in dit geval de alles-of-niets-benadering zijn geweest die, in tegenstelling tot de proportionele leer, de benadeelde vergoeding zou hebben ontzegd. De belangrijkste^[24] juridisch-dogmatische grondslag voor een proportionele schadevergoeding is het leerstuk van het verlies van een kans. Kan bij het mislukken van een medische behandeling door de fout van een arts, niet worden vastgesteld of de behandeling tot genezing zou hebben geleid indien geen fout was gemaakt, dan is wél zeker dat de benadeelde door de fout in elk geval een bepaalde kans verloor op een beter resultaat. De essentie van het leerstuk van het verlies van een kans is het uitgangspunt dat die kans een waarde heeft die op geld waardeerbaar is. Het verlies van de kans op een beter behandelingsresultaat vormt een vermogensschade die moet worden vergoed. Het causaal verband tussen de fout en deze schade staat wél vast.

In de regel is dit een valide redenering^[25] . Dat kansen een zelfstandige waarde kunnen hebben in feitelijk-economische zin is evident. Sommige kansen hebben zelfs een objectieve marktwaarde, zoals opties op aandelen en valuta's, en loten in een loterij. Andere hebben betrekking op overdraagbare vermogensbestanddelen, en zijn dan van invloed op de verkeerswaarde daarvan. Ook van niet overdraagbare kansen, zoals gezondheidskansen, kan de financiële waarde veelal niet worden ontkend, al doet dit wel een iets groter beroep op het voorstellingsvermogen. Met het oog op de inspanningen die in de samenleving worden geleverd voor de verwerving, het behoud, of het benutten van gezondheidskansen, lijken dit soort kansen eerder van onschatbare waarde. De vele miljarden die jaarlijks worden gespendeerd aan medisch onderzoek en gezondheidszorg maken dat een benadeelde moeilijk compensatie kan worden ontzegd met als argument dat aan de door hem verloren gezondheidskansen geen zelfstandige financiële betekenis kan toekomen. Een meer rechtstreekse indicatie voor de financiële waarde van gezondheidskansen zijn de door de benadeelde of diens ziektekostenverzekeraar getrooste wederprestatie. Medische behandelingen hebben eigenlijk heel vaak maar een bepaalde kans op succes, wat niet wegneemt dat er aanmerkelijke bedragen aan worden gespendeerd. Gaat een reële kans op succes door fouten verloren dan kan de financiële betekenis van dat verlies alleen al vanwege die kosten niet worden ontkend.

Staat eenmaal vast dat door het verlies van een genezingskans een vermogensschade werd geleden dan kunnen de - evidente - moeilijkheden bij de begroting daarvan geen beletsel zijn om schadevergoeding toe te wijzen. Dat volgt uit het beginsel dat wanneer een schade voldoende zeker is in haar bestaan, de moeilijkheid om haar omvang te bepalen niet aan haar vergoeding in de weg kan staan^[26] . Bij de begroting van schade komt de Nederlandse rechter een zeer grote vrijheid toe. Desnoods kan hij haar omvang ex aequo et bono vaststellen.

Zo beschouwd schiet het betoog van Peeperkorn zijn lovenswaardige doel voorbij. Peeperkorn wil opkomen voor de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht, vermoedt in proportionele aansprakelijkheid ten onrechte een bedreiging daarvan, en om het bastion te behouden committeert hij zich aan een benadering die zelf onder omstandigheden aan benadeelden de compensatie van de door hen geleden schade ontzegt.

Dat klemt te meer bij kansen die substantiëler van omvang zijn dan de 'niet groot' geachte kans in Wever/De Kraker. Misschien was hier de veroorzakingswaarschijnlijkheid zo gering dat, zoals Peeperkorn stelt, goed uit te leggen was geweest dat het slachtoffer met lege handen bleef staan. Dat blijft deels een kwestie van appreciatie. Ook het leerstuk van het verlies van een kans vindt slechts toepassing boven de ondergrens van de zeer kleine kans^[27] . Toch zou volledige afwijzing van de vordering naar mijn mening iets onbevredigends hebben gehad, omdat de kinderarts nu eenmaal een kunstfout had gemaakt die mogelijk causaal was voor de (ernstige) schade. Niemand kon het slachtoffer met lege handen naar huis sturen met de motivering dat de kunstfout zeker niets heeft uitgemaakt. Integendeel, het is zelfs vrij aannemelijk dat zij de schade in elk geval een beetje erger heeft gemaakt, en misschien zelfs meer dan een beetje. Dan lijkt mij een vergoeding die ex aequo et bono op 25% wordt gesteld zo gek nog niet.

Hoe men hierover in het concrete geval van Wever/De Kraker ook moge denken, in het algemeen is juist het niet vergoeden van kansschades onverenigbaar met de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht. Daarom kan men van de proportionele leer met minstens evenveel recht zeggen dat zij juist slachtoffervriendelijk is.

Het arbitraire van 'alles of niets'

Aan de hand van Wever/De Kraker betoogt Peeperkorn dat de rechtvaardigheid van het alles of niets beter te verdedigen is dan een proportionele aanpak. Dat deze veronderstelling niet houdbaar is blijkt duidelijk als men gaat rechtsvergelijken. Inherent aan de alles-of-niets-benadering is het bestaan van een omslagpunt tussen alles en niets. Zeggen, zoals Peeperkorn doet, dat dit omslagpunt bij 'een redelijke mate van waarschijnlijkheid' ligt is begging the question. Wat is redelijk en waarom? De kwestie is fundamenteel. Benadrukken dat het de andere partij altijd nog vrijstaat om tegenbewijs te leveren doet geen recht aan de situaties waarover het hier gaat, waarvan immers de essentie is dat met de beste wil van de wereld niet is vast te stellen wat het eindresultaat zou zijn geweest als de fout niet was gemaakt, niet door de benadeelde, niet door de gedaagde, en ook niet door onafhankelijke deskundigen. Wat op zijn best kan gebeuren is het (globaal) inschatten van waarschijnlijkheden.

In verschillende landen wordt aangenomen dat het omslagpunt zou moeten liggen op een veroorzakingswaarschijnlijkheid van 50%. Men spreekt wel van de 'balance of probabilities'. Op zichzelf lijkt dat consistent: boven 50% is de kans dat de benadeelde een recht op schadevergoeding toekomt in elk geval groter dan de kans op het tegendeel, en omgekeerd. De ervaringen in het buitenland met de 'balance of probabilities' zijn echter funest, juist op het terrein van de medische fouten, en in de Amerikaanse rechtspraak de expliciete aanleiding geweest om een proportionele benadering te omarmen^[28] . Het trekken van een grens leidt er namelijk onherroepelijk toe dat één procent verschil in veroorzakingswaarschijnlijkheid (net onder of net boven het omslagpunt) in principe het hele verschil gaat uitmaken tussen alles en niets. Dat levert niet alleen moeilijk te rechtvaardigen verschillen op, maar leidt ook tot de 'battle of experts'. Daarmee wordt het verschijnsel bedoeld dat bij substantiële onzekerheid over het causaal verband, voor elke deskundige die verklaart dat een kans groter is dan 50%, er wel een gevonden kan worden die het tegendeel beweert^[29] .

Vluchten kan niet, zo heeft de Amerikaanse praktijk bewezen. Wanneer de rechter zich niet wil laten vastpinnen op 50% (of enig ander percentage) en meer globale formuleringen aanhoudt, gaan benadeelden het met steeds lagere waarschijnlijkheden proberen. In mijn proefschrift noemde ik dit, naar een bekende Amerikaanse uitspraak, het 'Herskovits-effect'^[30] . Door dit verschijnsel zal de rechter - in elk geval op een terrein met waarschijnlijkheden die in toenemende mate kwantificeerbaar zijn, zoals op het terrein van de medische fouten - vroeg of laat kleur moeten bekennen, en òf de heikele vraag naar het precieze omslagpunt tussen alles en niets beantwoorden, òf een proportionele vergoedingsplicht gaan aannemen, zoals in verschillende Amerikaanse deelstaten is gebeurd. Vaag doen over het omslagpunt, al of niet wat toegedekt met formules over de verdeling van het bewijsrisico, is een doodlopende weg.

Peeperkorn verwijt de proportionele leer dat zij kanspercentages hanteert die slechts intuïtief kunnen worden gevonden, maar bij het hanteren van een omslagpunt is de beer pas ècht los. De Amerikaanse ervaringen laten zien dat alle - op zich volstrekt gerechtvaardigde - bedenkingen van Peeperkorn over het weinig exacte karakter van kanspercentages, zich uiteindelijk tegen de alles-of-niets-benadering keren, maar dan in het kwadraat, omdat in die benadering één procent het dramatische verschil uitmaakt tussen alles en niets. Juist vanwege het boterzachte karakter van kanspercentages kan dat niet werkelijk worden gerechtvaardigd. Waar men de grens ook precies zou willen trekken, als men enigszins in de buurt van het omslagpunt komt, raakt het billijkheidsgehalte van de alles-of-niets-benadering al spoedig zoek.

Maar ook zolang men het aangeven van een precies omslagpunt weet te vermijden is het zeker niet zo, dat zich zou laten uitleggen waarom de uitkomst van de 'balance of probabilities' rechtvaardig is, en de uitkomst van het toeschatten van een kanspercentage niet. In de echte probleemgevallen is het per definitie een dubbeltje op zijn kant, hetgeen de beslissing volgens het alles of niets geen cent minder natte vingerwerk maakt dan het bepalen van een percentage. Dat laatste is juist makkelijker te accepteren omdat het van zijn vergaande gevolgen is ontdaan. Een beslissing volgens het alles of niets, hoe ook voorgesteld, voltrekt zich in werkelijkheid ook helemaal niet minder in de 'geheimzinnigheid', waarvan Peeperkorn de proportionele leer beticht, dan het benoemen van een kanspercentage. Integendeel, bij het laatste laat de rechter zich veel meer op de vingers kijken dan bij het eerste. Dat heeft niets van doen met de 'quasi-wetenschappelijke hocus pocus', waarvan Peeperkorn de proportionele leer verdenkt, wel met de openlijke erkenning dat een logisch dwingende uitkomst nu eenmaal niet kan worden gevonden.

In een proportionele benadering hoeft geen omslagpunt te worden aangewezen. Ook hier zullen onzekerheden over de omvang van kansen blijven bestaan, maar dat is veel minder bezwaarlijk omdat die van hun dramatische gevolgen zijn ontdaan. Het bepalen van een kanspercentage hoeft bij medische fouten ook niet altijd even intuïtief als in Wever/De Kraker lijkt te zijn gebeurd. Juist op dit terrein is sprake van een toenemende beschikbaarheid van wetenschappelijke gegevens over kansen en risico's, die ook in toenemende mate betrouwbaar zijn, en die de rechter mede aan zijn oordeel ten grondslag kan leggen^[31] . Maar zelfs voorzover geen bruikbare gegevens voorhanden zijn, kan het intuïtieve karakter van de beslissing over het kanspercentage moeilijk redengevend zijn om een proportionele oplossing volledig van de hand te wijzen: het bepalen van het percentage 'eigen schuld' in de zin van artikel 6:101 geschiedt zoals bekend eveneens intuïtief, hetgeen - terecht - wel bezwaarlijk wordt geacht, maar door niemand wordt aangegrepen als argument om het artikel maar helemaal buiten toepassing te laten.

7.Het verlies van een kans bij de begroting van arbeidsvermogensschade

Op één punt zijn de reserves van Peeperkorn naar mijn mening wél in vergaande mate op hun plaats, en dat betreft, zoals ik hem begrijp, eigenlijk ook het 'pièce de résistance' van zijn bezwaren: wanneer het gaat om schade-reducerende kansen bij de begroting van arbeidsvermogensschade dient een proportionele benadering met een zekere terughoudendheid te worden toegepast.

Het gaat hier bepaald niet om de cijfers achter de komma. De problematiek van de carrièrekansen krijgt groot gewicht wanneer de professionele carrière van het slachtoffer ten tijde van het ongeval, wegens jeugdige leeftijd of om andere redenen, nog niet was aangevangen of hervat. Of zonder ongeval de beoogde opleiding zou zijn afgrond en/of de beoogde carrière een aanvang zou hebben genomen, kan uit de aard der zaak niet met zekerheid worden vastgesteld. Dergelijke gebeurtenissen zijn per definitie slechts meer of minder waarschijnlijk. De veronderstelling waarop de begroting wordt gebaseerd - wel of niet met succes de beoogde studie afgerond, wel of niet een baan gevonden die daarbij aansluit - kan al gauw honderdduizenden guldens verschil uitmaken.

De aan dit soort - door het ongeval hypothetisch geworden - gebeurtenissen inherente onzekerheid kan niet zonder meer aanleiding zijn om een reductie toe te passen op de omvang van de te vergoeden arbeidsvermogensschade, bijvoorbeeld door bij een slagingskans die op minder dan 100% moet worden geschat, slechts 80% of 90% van het hogere inkomen waartoe het diploma en een daarop gebaseerde carrière zouden hebben geleid, in de begroting op te nemen. Wanneer het gaat om kansen die van belang zijn voor de omvang van arbeidsvermogensschade dient het letselschadeslachtoffer in hoge mate het voordeel van de twijfel te krijgen. Of, zoals de Hoge Raad oordeelde in het arrest Vehof/Helvetia^[32] , 'aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen [mogen] geen strenge eisen (…) worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad'.

De rechtsgrond voor deze tegemoetkoming aan het letselschadeslachtoffer kan naar mijn mening niet zijn gelegen in de omstandigheid dat 'het (…) de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval [is] die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied' (zoals de Hoge Raad zijn beslissing motiveert) of dat de aansprakelijke partij het wedden op een door hem uit de race genomen paardje niet meer vrij zou staan (het adagium waaraan Peeperkorn refereert). Die omstandigheid doet zich namelijk altijd voor. Vragen van schade en causaal verband dienen altijd te worden beantwoord door vergelijking met de hypothetische situatie die zou hebben bestaan wanneer de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Deze 'vergelijkingshypothese' is naar haar aard nooit vatbaar voor bewijs in de zin van kenbaarheid, maar bestaat per definitie uit veronderstellingen, met hooguit een zeer hoge waarschijnlijkheidsgraad. Is door omstandigheden die waarschijnlijkheidsgraad wezenlijk minder dan 99%, dan is dat in zekere zin altijd 'omdat' de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Trekt men deze redenering consequent door, dan zou de bewijslast over causaal verband en schade-omvang altijd omgekeerd moeten worden. Een zo vergaande rechtsregel wordt naar mijn weten door niemand bepleit.

Naar mijn mening behoren het letselschadeslachtoffer de zwakke plekken in zijn persoon (zijn gezondheid en zijn vermogen om carrière te maken) in rechte slechts met de nodige terughoudendheid te worden voorgehouden omdat het slachtoffer recht heeft op respect. Het slachtoffer kan niet langer bewijzen wat hij waard zou zijn geweest in de hypothetische situatie zonder ongeval. Tegen het afdingen op (de gevolgen van) zijn persoonlijke kwaliteiten in die hypothetisch geworden situatie kan hij zich slechts zeer beperkt verweren. Het gaat niet aan dat de aansprakelijke partij het slachtoffer van letsel in rechte ook nog eens zoveel mogelijk gaat kleineren teneinde de omvang van zijn schadevergoedingsplicht zoveel mogelijk te beperken, ook niet als daar objectief gezien best enige aanknopingspunten voor bestaan^[33] . Dat is geen logische maar een rechtspolitieke opdracht, geen kwestie van 'balance of probabilities', maar van goede zeden.

Zou het recht het slachtoffer hier niet in bescherming nemen, dan zou dat ook de deur openzetten voor allerlei maatschappelijke vooroordelen en waan van de dag. Van de notabelenzoon zal men relatief snel geneigd zijn aan te nemen dat hij zijn psychische problemen wel te boven zou zijn gekomen, maar of de vrouw uit de achterstandswijk het wel 'zou hebben kunnen opbrengen' (om met het Hof Den Haag in Vehof/Helvetia te spreken) om haar carrière weer in het gareel te krijgen vindt men al snel veel meer de vraag. De vreemde vogel zou vast in veel meer sloten tegelijk zijn gelopen dan de brave conformist. Iedereen behoort gelijk te zijn voor de wet, en dat betekent hier dat iedereen in gelijke mate recht heeft op het voordeel van de twijfel.

Uiteraard vindt ook dit zijn grenzen. Gunstige kansen kunnen zodanig klein zijn, of kwade kansen zodanig groot, dat in redelijkheid niet langer het uitgangspunt kan zijn dat zij zich wel (gunstige kansen) of juist niet (kwade kansen) zouden hebben gerealiseerd. In mijn visie is dán mogelijk wel een rol weggelegd voor een proportionele benadering. Bij kansen en risico's die niet afhangen van de persoonlijke kwaliteiten van de benadeelde, maar van objectief bepaalde, externe factoren (bijvoorbeeld een loting), lijkt het eveneens minder bezwaarlijk om deze eventueel naar rato van hun omvang van invloed te laten zijn op de omvang van de schadevergoeding. En bij 'goede en kwade kansen' die geen betrekking hebben op de 'vergelijkingshypothese' (toestand zonder ongeval) maar op de 'toekomsthypothese' (toekomstige toestand met ongeval) bestaat naar mijn mening eveneens minder bezwaar om deze eventueel naar rato van hun omvang in aanmerking te nemen. Met betrekking tot deze kansen kan het slachtoffer zich immers in theorie nog wél bewijzen. Anders dan bij onzekerheden met betrekking tot de vergelijkingshypothese staat hij hier niet met de rug tegen de muur.

Concreet betekent dit dat bij de aan deze materie inherente twijfel over de vraag of het letselschadeslachtoffer een bepaalde opleiding met succes zou hebben afgerond, het hogere inkomen waartoe het diploma en een daarop gebaseerde carrière zouden hebben geleid, in beginsel voor de volle 100% in aanmerking moet worden genomen. Dit behoudens het geval dat de aansprakelijke partij erin slaagt om hard te maken dat dit niet redelijk zou zijn, bijvoorbeeld door de slagingskans op een geloofwaardige wijze te kwantificeren op 50% of minder, in welk geval een proportionele toewijzing in de rede kan liggen. Aan dit 'tegenbewijs' dienen serieuze eisen te worden gesteld. Het letselschadeslachtoffer komt - zij het binnen redelijke grenzen - ook hier het recht toe op het voordeel van de twijfel.

Besluit

Mits verstandig en voorzichtig toegepast biedt de proportionele leer een alleszins aanvaardbare uitweg uit het dilemma van onzeker causaal verband. Zij zoekt haar rechtvaardiging niet in het streven om de uitdijende aansprakelijkheidslast in te perken, maar in de inherente tekortkomingen van het alles of niets. Haar aanvaarding zet niet de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht op de tocht, maar voorziet de rechter gewoon van een extra mogelijkheid om een zo redelijk mogelijke oplossing te geven voor bepaalde problematische gevallen.

Uiteraard hang veel af van de voorwaarden waaronder en wijze waarop men aan de proportionele leer toepassing geeft. 'Der Teufel steckt auch hier wohl im Detail', zo merkte de Duitse jurist Erwin Deutsch in dit verband eens op^[34] . Men name dient ervoor te worden gewaakt dat de rechter niet te snel zijn toevlucht neemt tot de tussenoplossing van proportionele schadevergoeding, maar zich eerst voldoende inspant om te zien of niet tóch te achterhalen valt of causaal verband met de definitieve schade bestaat of juist niet, bijvoorbeeld door het geven van (nadere) bewijsopdrachten of het gelasten van (nader) deskundigenonderzoek. Ook dient het gevonden kanspercentage zo uitvoerig mogelijk te worden gemotiveerd. Justitiabelen hebben er recht op dat de rechter zich in zijn oordeelsvorming zo veel mogelijk op de vingers laat kijken. Zolang de rechtsontwikkeling op dit gebied zich kan blijven verheugen in de kritische belangstelling van gezaghebbende commentatoren als Peeperkorn, kan de toekomst met vertrouwen tegemoet worden gezien. Het oordeel is thans niet aan Paris, maar aan Themis.