pag. 65 VR 2001, Subrogatie bij onverplichte betaling

Koopman en Drijver zijn als vakantiewerkers werkzaam bij Trap. Op 18 augustus 1988 vliegt Koopman met een bestelbus van Trap uit een bocht in de weg. Daarbij raakt Drijver als inzittende gewond. De werkgever Trap is bij Woudsend tegen wettelijke aansprakelijkheid voor het motorvoertuig verzekerd. Drijver is ten tijde van het ongeval zowel wettelijk, op grond van de Ziekenfondswet, als particulier (bij Nationale-Nederlanden) tegen ziektekosten verzekerd. In de polisvoorwaarden van Nationale-Nederlanden is een clausule opgenomen die een aanspraak op vergoeding uitsluit indien de verzekerde aanspraak kan maken op een wettelijk geregelde verzekering.

Van belang is dat niet de sociale verzekeraar maar de particuliere verzekeraar van Drijver, Nationale-Nederlanden, de ziektekosten vergoedt hoewel zij op grond van de polisvoorwaarden daartoe niet verplicht is.

De werkgever is op grond van art. 6:170 BW jegens Drijver aansprakelijk. Nationale-Nederlanden stelt zich op het standpunt dat zij ingevolge art. 284 K is gesubrogeerd in de rechten van Drijver. Zij vordert derhalve betaling van de werkgever, althans van diens WAM-verzekeraar Woudsend. Woudsend heeft zich verweerd en daartoe drieërlei aangevoerd. In de eerste plaats dat werkgever Trap niet aansprakelijk gesteld kon worden op grond van art. 83a Zfw. Deze bepaling houdt in dat bij de vaststelling van de schadevergoeding waartoe de aansprakelijke is verplicht, rekening wordt gehouden met aanspraken die de benadeelde toekomen op grond van de Ziekenfondswet. Omdat Drijver aanspraak kon maken op de Ziekenfondswet kon hij niet, en dus ook niet zijn gesubrogeerde verzekeraar, van Trap schadevergoeding vorderen.

In de tweede plaats heeft Woudsend aangevoerd dat art. 83c Zfw analoog van toepassing is op een vordering gegrond op art. 284K. Art. 83c Zfw bepaalt dat de ziekenfondsverzekeraar de gemaakte ziektekosten niet op de aansprakelijke werkgever kan verhalen. Het laatste verweer van Woudsend houdt in dat Nationale-Nederlanden niet in de rechten van Drijver wordt gesubrogeerd, omdat Nationale-Nederlanden op grond van haar polisvoorwaarden niet verplicht is de schade van Drijver te vergoeden. Volgens HR 10 januari 1941, NJ 1941, 824 en HR 24 januari 1964, NJ 1964, 465 is subrogatie van de verzekeraar in de rechten van de verzekerde uitsluitend mogelijk indien de verzekeraar verplicht is de schade van de verzekerde te vergoeden.

De Rechtbank te 's-Gravenhage wijst de vordering van Nationale-Nederlanden af. Bij eindvonnis komt de rechtbank tot de conclusie dat Nationale-Nederlanden op grond van haar polisvoorwaarden niet verplicht was om Drijvers schade te vergoeden. Nationale-Nederlanden is derhalve niet in de rechten van Drijver gesubrogeerd en dus is regres jegens Woudsend niet mogelijk.

Het Hof te 's-Gravenhage bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank. Het hof komt echter ex art. 83a Zfw en niet - zoals de rechtbank - ex art. 284 K tot de slotsom dat Nationale-Nederlanden geen regres toekomt. Omdat Drijver aanspraak kan maken op een vergoeding krachtens de Ziekenfondswet is op grond van de verplichte voordeelstoerekening van art. 83a Zfw de aansprakelijke werkgever niet tot schadevergoeding gehouden. Nationale-Nederlanden kan zich daarom niet op de werkgever, althans diens verzekeraar Woudsend, verhalen. Blijkbaar acht het hof voor de toepasselijkheid van art. 83a Zfw beslissend het bestaan van aanspraken van de werknemer en niet het uitoefenen van die aanspraken.

De Hoge Raad vernietigt in 1994 het arrest van het hof^[5] . De verplichte voordeelstoerekening van art. 83a Zfw heeft geen betrekking op aanspraken van de benadeelde die niet tot uitkering hebben geleid. Voor het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding waartoe de aansprakelijke op voet van art. 83a Zfw verplicht is, wordt uitsluitend met die aanspraken rekening gehouden die daadwerkelijk vergoeding tot gevolg hebben gehad. Voorts acht de Hoge Raad, evenwel zonder nadere motivering, art. 83c Zfw niet analoog van toepassing. De Hoge Raad verwijst het geding voor verdere behandeling naar het Gerechtshof te Amsterdam.

Het Gerechtshof te Amsterdam beslist, evenals de rechtbank in eerste aanleg dat, omdat Nationale-Nederlanden niet tot betaling verplicht was, subrogatie krachtens art. 284 K niet plaatsvindt. Verhaal op Woudsend is derhalve niet mogelijk. Nationale-Nederlanden gaat hiertegen in cassatie.

In cassatie staat de vraag centraal of subrogatie op voet van art. 284 K kan plaatsvinden indien betaling onverplicht geschiedt.

De Hoge Raad beslist als volgt. Art. 284 K strekt ertoe te voorkomen dat degene die op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie aansprakelijk is, van zijn verplichting wordt bevrijd doordat de verzekeraar de schade vergoedt. Zou de verzekeraar niet worden gesubrogeerd voor zover hij de schade onverplicht vergoedt, dan zou de aansprakelijke tot het door de verzekeraar onverplicht betaalde bedrag van zijn verplichting worden ontslagen. Dit zou voor de aansprakelijke aanleiding kunnen zijn om de verschuldigdheid van de gedane uitkering te betwisten, hetgeen tot gevolg zou kunnen hebben dat de verzekeraar ervan wordt weerhouden tot betaling over te gaan indien er onzekerheid bestaat over de verschuldigdheid van die betaling. In afwijking van HR 10 januari 1941, NJ 1941, 824 en HR 24 januari 1964, NJ 1964, 465 moet art. 284 K thans in die zin worden uitgelegd dat indien de verzekerde ter zake van de door hem geleden schade vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, anders dan uit verzekering, die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan voor zover deze die schade al dan niet verplicht vergoedt. De Hoge Raad verwijst het geding ter verdere behandeling naar het Gerechtshof te Arnhem^[6] .

In 1941 oordeelde de Hoge Raad dat de verzekeraar die de schade van een verzekerde vergoedt slechts in de rechten van die verzekerde treedt voor zover de verzekeraar tot deze betaling krachtens verzekeringsovereenkomst is verplicht^[7] . Noch in het arrest zelf, noch in de conclusie van de procureur-generaal Berger en evenmin in de noot van Meijers wordt aan deze interpretatie van art. 284 K een uitvoerige motivering gewijd. De beslissing berust op een grammaticale uitleg van het artikel. Meijers volstaat in zijn noot met de opmerking dat de verzekeraar die onverplicht aan de verzekerde uitkeert zulks niet 'als verzekeraar' doet en derhalve ten gevolge die uitkering niet in de rechten van de verzekerde wordt gesubrogeerd. Ook procureur-generaal Berger merkt niet veel meer op dan dat noch in de literatuur noch in de rechtspraak over een andere opvatting iets te vinden zou zijn. De Hoge Raad heeft zijn lezing van art. 284 K in 1964 herhaald^[8] , eveneens zonder nadere motivering.

De oude opvatting van de Hoge Raad is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven. De kritiek betrof grotendeels het feit dat de aansprakelijke door een coulance-uitkering ten onrechte van zijn schadevergoedingsverplichting zou worden bevrijd. Voorts vreesde men dat de verzekeraar in twijfelgevallen terughoudend zou zijn om tot uitkering aan de gelaedeerde over te gaan. Ten Kate heeft er bovendien op gewezen dat de tekst van art. 284 K niet eist dat betaling verplicht geschiedt. Door art. 284 K wordt 'geen ander vereiste gesteld dan dat de verzekeraar 'de schade aan het verzekerde voorwerp betaald heeft'; dus het enkele feit der betaling en niets meer'^[9] . Ten Kate stelt voorts dat tegenover de voordelen die aan een ruime interpretatie van art. 284 K verbonden zijn geen nadelen staan. De verweermiddelen van de aangesprokene blijven immers door subrogatie onverlet. Hiertegen is aangevoerd dat subrogatie de processuele positie van de aangesprokene nadelig zou kunnen beïnvloeden^[10] . Met de bepalingen van het nieuwe bewijsrecht zijn deze bezwaren echter grotendeels ondervangen^[11] .

Ook naar komend recht is bepaald dat subrogatie bij onverplichte betaling plaatsvindt (art. 7.17.2.25 BW). Volgens het eerste lid van dit artikel treedt de verzekeraar in de rechten van de verzekerde indien de verzekeraar de schade al dan niet verplicht vergoedt. Uit de MvT, waarin expliciet naar het bovengemelde artikel van Ten Kate wordt verwezen, blijkt dat de woorden 'al dan niet verplicht' zijn ingevoegd om te voorkomen dat de derde de verschuldigdheid van de uitkering zou kunnen betwisten hetgeen de verzekeraar van het doen van een coulance-uitkering zou weerhouden^[12] . De Hoge Raad sluit impliciet aan bij deze bepaling^[13] .

Hieronder wordt overzichtelijkheidshalve slechts over de positie van de werkgever gesproken. Een en ander geldt echter grotendeels ook voor de werknemer die aansprakelijk is voor de schade van een collega-werknemer^[14] . Het gestelde ten aanzien van art.83a-c ZFW is mutatis mutandis van toepassing op de vergelijkbare regelingen in andere sociale zekerheidswetten^[15] . In het navolgende wordt ten behoeve van de overzichtelijkheid de regeling in de Zfw als uitgangspunt genomen. Dat de werkgever in casu een beroep kon doen op WAM-verzekeraar Woudsend is toeval. Het bestaan van een WAM-verzekering heeft geen invloed op de positie van de werkgever en zal daarom in het onderstaande buiten beschouwing worden gelaten^[16] .

Indien het Ziekenfonds de ziektekosten van een werknemer vergoedt, kunnen deze kosten niet op de werkgever worden verhaald; regres is op grond van art. 83c ZFW wettelijk uitgesloten. Indien de particuliere verzekeraar de ziektekosten onverplicht vergoedt, kan de particuliere verzekeraar zich dan wél op de werkgever verhalen nu subrogatie ook bij onverplichte betaling plaatsvindt?

Van belang is dat er thans geen uitdrukkelijke wettelijke uitsluiting bestaat van verhaal op de werkgever ex art. 284 K door de particuliere verzekeraar die de ziektekosten van een werknemer heeft vergoed^[17] . Naar komend recht zou dit wellicht anders kunnen zijn (art. 7.17.2.25 lid 3 BW). Dit artikel wordt hier echter buiten beschouwing gelaten - zie daarvoor par. 4.1.2.

Verder kan de publiekrechtelijke regeling van art. 83a-c Zfw niet analoog op de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst worden toegepast. Afzonderlijke toepassing van art. 83 a, b of c is niet mogelijk daar aan de afzonderlijke artikelen, buiten de context van het gehele systeem van art. 83a-c Zfw, geen zelfstandige betekenis toekomt. De beperking van de vordering op de aansprakelijke (art. 83a Zfw) is niet los te zien van het verhaalsrecht op die aansprakelijke ex art. 83b Zfw, en omgekeerd^[18] . Analoge toepassing van art. 83c Zfw is evenmin mogelijk. Zoals wij hieronder zullen zien is de reden van deze uitzondering op het regresrecht dat de werkgever meebetaalt aan de verzekering waardoor de dekking van de sociale verzekering tevens het risico van de werkgeversaansprakelijkheid omvat^[19] . 'Een dergelijke risicogemeenschap bestaat niet tussen de particuliere ziektekostenverzekeraar van een werknemer enerzijds en zijn werkgever en collega-werknemer anderzijds', aldus Brunner in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 16 december 1994 waar de Hoge Raad de analoge toepassing van art. 83c Zfw verwerpt. Bij de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst zijn partijen vrij om de omvang van de dekking en de daar tegenoverstaande premieverplichting te bepalen en derhalve zijn zij ook vrij om te bepalen in hoeverre het verhaalsrecht van de verzekeraar ex art. 284 K wordt beperkt.

Indien er al een beperking van het verhaalsrecht van de verzekeraar bestaat is dit hetzij expliciet, hetzij impliciet uitsluitend van contractuele aard^[20][21] . Kan de werkgever zich op een in de overeenkomst tussen de werknemer en de particuliere verzekeraar bestaande (impliciete) contractuele beperking van regres beroepen?^[22]

Degene die aansprakelijk is voor de schade - in casu de werkgever - kan zich in sommige gevallen op een contractuele beperking van regres beroepen indien de verzekering (mede) ten behoeve van hem is gesloten. Bijvoorbeeld wanneer de aansprakelijke medeverzekerde is of als er sprake is van een derdenbeding ten behoeve van degene die aansprakelijk is^[23] .

Het is niet waarschijnlijk dat een werknemer uitsluiting van regres ten behoeve van zijn werkgever (stilzwijgend) bedingt. De werkgever is ingeval van een bedrijfsongeval op grond van art. 6:170 BW c.q. 7:658 BW bijna altijd aansprakelijk. Uitsluiting van verhaal jegens de werkgever zal een aanmerkelijke risicoverhoging voor de particuliere verzekeraar en dus premieverhoging voor de werknemer met zich brengen. Het is daarom onwaarschijnlijk dat de particuliere ziektekostenverzekering van de werknemer (mede) ten behoeve van de werkgever is gesloten en de aansprakelijke werkgever zal zich dus doorgaans niet op een contractuele beperking van regres kunnen beroepen.

Dit wordt in beginsel niet anders wanneer er al dan niet krachtens CAO is bedongen dat de werkgever (een deel van) de particuliere verzekeringspremies betaalt. Er is in dat geval slechts sprake van nakoming van een verbintenis door een ander dan de schuldenaar, te weten de werkgever. De werkgever wordt door betaling van de premies geen partij bij de overeenkomst. De particuliere verzekeraar ontvangt uitsluitend premies voor het dekken van de ziektekosten van de werknemer. Ook al worden deze premies door de werkgever voldaan, de verzekeraar wordt daardoor niet verplicht tevens het aansprakelijkheidsrisico van de werkgever te dekken. Een en ander behoudens andersluidende afspraak met de verzekeraar.

Het bovenstaande kan als volgt worden samengevat: onverplichte betaling door de particuliere verzekeraar staat subrogatie niet in de weg; er bestaat noch een (analoog toepasselijke) wettelijke beperking noch een (impliciete) contractuele beperking op dit regresrecht waar de werkgever zich op kan beroepen. De werkgever is dus draagplichtig wanneer een particuliere verzekeraar de ziektekosten van een werknemer onverplicht vergoedt, ondanks het feit dat regres jegens de werkgever op grond van de Zfw is uitgesloten.

De tweede vraag is of het onbillijk is dat de werkgever de ziektekosten moet dragen ondanks het feit dat regres jegens de werkgever op grond van de Zfw is uitgesloten.

Een betere oplossing is mijn inziens die waarbij de werkgever zich altijd op de sociale verzekeraar kan beroepen ter dekking van zijn aansprakelijkheid ingeval hij, door wie dan ook, aansprakelijk wordt gesteld. Uiteraard voor zover er een wettelijke verzekering bestaat waaraan hij heeft bijgedragen en er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dit kan men bereiken door de werkgever ter zake van zijn aansprakelijkheid een zelfstandig beroep op het Ziekenfonds toe te kennen^[42] . Men zou dit ook kunnen bereiken door 'onder-regres' van de werkgever op het Ziekenfonds. Indien een ander dan het Ziekenfonds de ziektekosten van de werknemer uitkeert (en daardoor een regresrecht op de werkgever verkrijgt), verkrijgt de werkgever de vordering die de werknemer had op het Ziekenfonds.

Deze oplossing heeft belangrijke voordelen. In de eerste plaats is het aansprakelijkheidsrisico van de werkgever gedekt voor alle gevallen waarvoor hij ook heeft betaald, te weten de gevallen waarbij een sociaal verzekerde werknemer schade lijdt anders dan door opzet of bewuste roekeloosheid. Ongeacht wie de werkgever ter zake van zijn wettelijke aansprakelijkheid aanspreekt, hij kan zich altijd op het Ziekenfonds beroepen om de kosten ten gevolge van die aansprakelijkheid te vergoeden. In de tweede plaats wordt met deze oplossing bereikt dat de draagplicht altijd daar komt te liggen waar zij hoort ingeval er sprake is van een sociale ziektekostenverzekering: niet op de werkgever, niet op de particuliere verzekeraar (of de premieplichtige werknemer), maar op het Ziekenfonds.

Voor de onderhavige casus zou deze oplossing ertoe leiden dat Nationale-Nederlanden de ziektekosten op Woudsend kan verhalen. Woudsend kan zich vervolgens tot het Ziekenfonds wenden om deze kosten te vergoeden.

Een probleem zou kunnen schuilen in het feit dat sociale en particuliere verzekeraars op andere wijze uitbetalen. De werknemer kan, door zich tot de particuliere verzekeraar te wenden, het Ziekenfonds effectief ertoe dwingen om met een bedrag in geld in plaats van in natura uit te betalen met alle complicaties van dien. Wellicht is het daarom nog beter om verhaal door de sociale verzekeraar jegens de werkgever altijd mogelijk te maken en de premieplicht voor de werkgever overeenkomstig te verlagen. Bij de laatste mogelijkheid verzekert de werkgever zich voor aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen geheel op de particuliere markt. Een dergelijke oplossing is natuurlijk een ingrijpende en complexe operatie, die niet zo maar één twee drie is uit te voeren, maar zij is volgens mij niettemin het overwegen waard. Immers, alle bovenstaande problemen worden daarmee opgelost en daarnaast past deze oplossing in de huidige saneringstendens van het sociale zekerheidsstelsel. Daarbij speelt een rol het beginsel dat de kosten daar moeten worden gelegd waar zij zijn gemaakt: een kostenconfrontatie kan leiden tot een scherpere verantwoordelijkheidsbeleving en efficiëntere uitvoering van het verzekeringsstelsel^[43] . Deze oplossing heeft ook een ander belangrijk voordeel. De mogelijkheid wordt namelijk geschapen dat de werknemer zich niet alleen tot een ziektekostenverzekeraar of de werkgever kan wenden maar bovendien ook, middels een 'directe actie', tot de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever^[44] . Zodoende wordt ook aan de benadeelde werknemer een betere bescherming geboden.