pag. 69 VR 2003, Vrij verkeer en zorgverzekeringen: medisch toerisme in Europa?

In het EG-verdrag zijn in de artikelen 28-31 en in de artikelen 39-60 de regels inzake het vrije verkeer vastgelegd. Deze regels zijn in beginsel gericht aan de nationale overheden van de lidstaten en verbieden het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal te belemmeren (behoudens enige uitzonderingen). Niet uitgesloten is dat een aantal 'vrije verkeer-bepalingen' toegepast kan worden op maatregelen die niet afkomstig zijn van een nationale overheid maar van een particuliere instantie^[5] . Sommige verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer hebben horizontale werking. Hierop wordt in paragraaf 3 van deze bijdrage teruggekomen.

Aan het Hof van Justitie is meerdere malen de vraag voorgelegd of medische activiteiten onder de reikwijdte van het regime voor het vrije verkeer kunnen vallen^[6] . Het Hof is er in zijn rechtspraak steeds vanuit gegaan dat dit het geval is^[7] . De bijzondere aard van bijvoorbeeld een dienst doet niets aan deze conclusie af^[8] . In de zaak Sodemare^[9] bepaalde het Hof dat de bejaardenzorg die een Luxemburgse vennootschap op Italiaans grondgebied wilde aanbieden, onder de reikwijdte van het Europees regime voor het vrije verkeer viel. In de zaak Kohll werd een orthodontische behandeling als dienst in de zin van het EG-verdrag aangemerkt en in de zaak Decker een bril als goed in de zin van het EG-verdrag, zodat de regels inzake het vrije verkeer van diensten respectievelijk inzake het vrije goederenverkeer van toepassing waren. In het arrest Smits en Peerbooms en in het arrest Vanbraekel^[10] besliste het Hof onder verwijzing naar vaste rechtspraak dat medische diensten onder de bepalingen inzake het vrije verkeer vallen, zonder dat daarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen behandelingen binnen of buiten een ziekenhuis. Nationale maatregelen betreffende zowel intramurale als extramurale behandelingen zijn derhalve vatbaar voor toetsing aan het regime inzake het vrije verkeer.

Aangezien het bij grensoverschrijdende medische behandelingen vaak gaat om een patiënt die een dienst van een zorgaanbieder in een andere lidstaat wil ontvangen, zijn meestal de regels inzake het vrije dienstenverkeer in het geding (artikelen 49-55 EG-verdrag). In een aantal gevallen zijn andere vrije verkeer-bepalingen van toepassing. Indien zorgproducten als brillen en geneesmiddelen centraal staan, komen de artikelen 28 t/m 30 EG-verdrag (vrij verkeer van goederen) in het vizier, terwijl in de zaak Sodemare de vrijheid van vestiging (artikelen 43-48 EG-verdrag) in het geding was, omdat de betrokken Luxemburgse vennootschap duurzaam wilde deelnemen aan het economische leven in Italië.

De bepalingen inzake het vrije verkeer verbieden de lidstaten in beginsel dit vrije verkeer te beperken. Nationale maatregelen die een onderscheid maken tussen nationale en buitenlandse goederen, diensten, personen en kapitaal, zijn in beginsel ongeoorloofd. Ten aanzien van het vrije dienstenverkeer heeft het Hof overwogen dat elke nationale maatregel die het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker maakt dan het verrichten binnen één lidstaat een beperking oplevert^[11] . Ook maatregelen die niet een dergelijk onderscheid maken (de zogenoemde 'zonderonderscheidmaatregelen') kunnen onder het verbod van het vrije verkeer vallen. Ten aanzien de artikelen 28-30 EG-verdrag (goederen) is het vaste rechtspraak dat elke nationale maatregel die rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel de tussenstaatse handel beperkt, in strijd met dit verbod is^[12] . Bij het vrije verkeer van diensten, personen en kapitaal gaat het met name om de vraag of de desbetreffende nationale maatregel de toegang tot de markt beperkt^[13] .

Indien een nationale maatregel een beperking van het vrije verkeer oplevert, bestaat de mogelijkheid dat deze beperking gerechtvaardigd kan worden vanwege een bepaald algemeen belang. Het EG-recht kent twee typen rechtvaardigingsgronden. In de eerste plaats is in het EG-verdrag een aantal excepties vastgelegd. Zo bepaalt artikel 30 EG-verdrag dat het vrije verkeer van goederen beperkt mag worden onder meer vanwege de bescherming van het leven en de gezondheid van mens, dier en plant. Artikel 46 EG-verdrag bevat een uitzondering op het verbod om de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten te belemmeren onder andere met het oog op de volksgezondheid. In de tweede plaats heeft het Hof in zijn rechtspraak excepties ontwikkeld. Op grond van dwingende vereisten van algemeen belang^[14] (in de literatuur Rule of Reason genoemd)^[15] , zoals het financiële evenwicht van socialezekerheidsstelsels^[16] , mag het vrije verkeer worden beperkt.

Voor een succesvol beroep op excepties uit het EG-verdrag of uit de rechtspraak is het van belang dat het te beschermen belang geen economisch karakter heeft^[17] . Daarnaast moet de nationale maatregel in kwestie voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel^[18] .

In de (reeds aangehaalde) zaken Kohll en Decker weigerden twee Luxemburgse ziekenfondsen de kosten te vergoeden die twee verzekerden in Duitsland respectievelijk België hadden gemaakt, omdat zij daarvoor geen voorafgaande toestemming hadden gevraagd. Een dergelijke toestemming was echter niet noodzakelijk geweest, indien de behandelingen in Luxemburg zelf hadden plaatsgevonden. De vraag was aan de orde of een lidstaat in zijn ziekenfondswetgeving aan de vergoeding van het ondergaan van een orthodontische behandeling respectievelijk van de aanschaf van een bril in een andere lidstaat, het vereiste van voorafgaande toestemming mag verbinden. In slechts een beperkt aantal overwegingen stelde het Hof dat dit vereiste in ieder geval een beperking van het vrije verkeer van diensten respectievelijk van goederen oplevert. Vervolgens werd onderzocht of een beroep op een exceptie gedaan kon worden. Het is volgens het Hof de lidstaten toegestaan het vrije verkeer te beperken om een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel te voorkomen. Door de Luxemburgse regering was evenwel niet aangetoond dat het vereiste van voorafgaande toestemming noodzakelijk was om dit evenwicht te handhaven, daar de vergoeding van de kosten van in andere lidstaten verleende behandelingen volgens de tarieven van de Luxemburgse wetgeving geen belangrijke invloed heeft op de financiering van het socialezekerheidsstelsel van deze lidstaat.

Naar aanleiding van deze rechtspraak, die veel commotie heeft veroorzaakt^[19] , rees de vraag wat de consequenties waren voor Nederland. In tegenstelling tot het Luxemburgse ziekenfondsstelsel, dat een restitutiesysteem is, opereren de Nederlandse ziekenfondsen volgens het principe van zorg in natura. Zij kopen van tevoren zorg in bij een zorgaanbieder, zodat een ziekenfondsverzekerde zich tot deze aanbieder kan wenden voor een behandeling zonder daarvoor de kosten te betalen (behoudens wettelijk verplichte eigen bijdragen). Daar in de meeste gevallen de ziekenfondsen alleen met Nederlandse zorgaanbieders overeenkomsten voor zorginkoop sluiten, geldt er een impliciet toestemmingsvereiste voor behandelingen in het buitenland: aangezien met zorgaanbieders in andere lidstaten geen zorginkoopcontract is gesloten, moet een verzekerde zijn ziekenfonds van tevoren toestemming vragen om door hen behandeld te worden.

In zijn arrest in de zaak Smits en Peerbooms (reeds aangehaald) diende het Hof te beoordelen of het Nederlands ziekenfondsstelsel in strijd was met de regels inzake het vrije verkeer van diensten. In het geding was de vraag of de kosten van twee behandelingen in een Duits en in Oostenrijks ziekenhuis vergoed dienden te worden door de betrokken ziekenfondsen. In een gering aantal overwegingen komt het Hof tot de conclusie dat het Nederlandse systeem van zorg in natura een beperking van het vrije dienstenverkeer met zich brengt, daar, hoewel niet onmogelijk, het voor een Nederlandse ziekenfondsverzekerde moeilijk gemaakt wordt een behandeling in een buitenlands ziekenhuis te ondergaan. Vervolgens wordt nagegaan of bepaalde excepties deze beperkingen kunnen rechtvaardigen. Onderzocht wordt of er een beroep gedaan kan worden op artikel 46 EG-verdrag (volksgezondheid) en het financieel evenwicht van een sociaalzekerheidsstelsel (dwingend vereiste van algemeen belang). Het Hof heeft de overtuiging dat de medische diensten, aangeboden in ziekenhuizen, bijzondere eigenschappen hebben. De lidstaten moeten daarom de mogelijkheid hebben de ziekenhuiszorg te plannen, omdat op deze wijze binnen een lidstaat een netwerk van ziekenhuizen kan worden onderhouden en omdat zo verspilling van financiële middelen wordt voorkomen. De planning zorgt ervoor dat de ziekenhuizen op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden^[20] . Het is in casu Nederland toegestaan aan ziekenfondsen de bevoegdheid te geven de ziekenhuiszorg door middel van overeenkomsten te plannen. Het arrest in de zaak Smits en Peerbooms brengt, vergeleken met het schokeffect van de zaken Kohll en Decker, de discussie over de bevoegdheden van lidstaten om de zorg te reguleren in rustiger vaarwater^[21] . In tegenstelling tot de zaken Kohll en Decker kon in de zaak Smits en Peerbooms door de nationale autoriteiten worden aangetoond waarom het vrije verkeer van diensten bepe rkt diende te worden vanwege doelstellingen ontleend aan het algemeen belang.

Niet uit het ook mag evenwel worden verloren dat het Hof desalniettemin nagaat of deze beperking op proportionele wijze is vormgegeven. Bij de verlening van de toestemming voor behandeling in een buitenlands ziekenhuis gaan de Nederlandse ziekenfondsen na of de behandeling gebruikelijk is in de kring van de beroepsgenoten. Het Hof geeft aan dat deze 'gebruikelijkheid' geïnterpreteerd moet worden aan de hand van internationale en niet van nationale maatstaven. Daarnaast mag de toestemming niet geweigerd worden, indien in Nederland niet op tijd adequate zorg kan worden verleend (bijvoorbeeld door de problematiek van de wachtlijsten). Het Hof brengt met andere woorden een 'ventiel' aan: wanneer een lidstaat tekortschiet in de planning van de zorg, omdat de vereiste medische behandeling niet kan worden gegeven, mag de toestemming van behandeling in een buitenlands ziekenhuis niet worden geweigerd^[22] .

In een aantal zaken hebben Nederlandse rechters reeds het arrest Smits en Peerbooms, met name de criteria met betrekking tot de tijdige behandeling en de beoordeling van de noodzakelijkheid aan de hand van internationale medische maatstaven, toegepast^[23] . In tegenstelling tot het arrest van het Gerechtshof Den Bosch waren bij deze zaken evenwel geen particuliere ziektekostenverzekeraars maar ziekenfondsen betrokken, zoals ook het geval was in de zaak Smits en Peerbooms.

Indien eenmaal vaststaat dat een ziekenfonds de kosten van een behandeling in een andere lidstaat dient te betalen, komt de vraag aan de orde hoe hoog deze vergoeding dient te zijn. Deze kwestie kan zich vaak voordoen in de praktijk, nu de hoogte van de vergoedingen sterk kan verschillen per lidstaat. In de zaak Vanbraekel moest het Hof beoordelen hoe hoog de vergoeding diende te zijn die een Belgische zorgverzekeraar voor een behandeling in een Frans ziekenhuis moest betalen. De verzekerde had op grond van het Belgische recht reeds toestemming ontvangen om deze medische diensten in Frankrijk te ondergaan. Indien de behandeling van de verzekerde had plaatsgevonden in een Belgisch ziekenhuis, was de vergoeding hoger geweest dan nu het geval was bij de behandeling in een Frans ziekenhuis. Het verschil in hoogte van de vergoedingen vond zijn oorzaak in het uiteenlopen van de socialezekerheidswetgeving in Frankrijk en België. Het Hof oordeelde dat dit verschil het een verzekerde moeilijker maakte om medische diensten in ziekenhuizen in andere lidstaten te ontvangen dan in de eigen lidstaat en dat daarom het vrije verkeer van diensten beperkt werd. In tegenstelling tot de beperking uit de zaak Smits en Peerbooms kon deze beperking uit de zaak Vanbraekel niet gerechtvaardigd worden met een beroep op artikel 46 EG-verdrag (volksgezondheid) en het financieel evenwicht van socialezekerheidsverzekeringen (dwingende eisen van algemeen belang). Niet gesteld kon worden dat het functioneren van het nationale zorgstelsel geschaad wordt door betaling van een bedrag voor behandeling in een Frans ziekenhuis, indien de verzekerde op grond van de Belgische wetgeving aanspraak kon maken op dit bedrag en de toestemming voor de behandeling in kwestie in overeenstemming met het Belgische recht was gegeven.

Op het moment dat deze bijdrage geschreven wordt, is er bij het Hof nog een belangrijke zaak aanhangig over de weigering van een Nederlands ziekenfonds om kosten van medische behandelingen in het buitenland te vergoeden. Mevrouw Müller-Fauré had zonder toestemming van haar ziekenfonds een behandeling ondergaan van een tandarts in Duitsland. De heer Van Riet had medische diensten in een Belgisch ziekenhuis ontvangen; de kosten hiervan wilde zijn ziekenfonds niet betalen.

Vooral de weigering van het ziekenfonds om de tandartskosten van mevrouw Müller-Fauré te betalen is van belang, omdat bij deze weigering een medische behandeling in een andere lidstaat door een vrije beroepsbeoefenaar centraal staat. In de zaak Smits en Peerbooms, waarin het Nederlandse ziekenfondsstelsel met zijn zorg in natura getoetst werd aan de regels inzake het vrije dienstenverkeer, aanvaardde het Hof dat vooral vanwege de noodzaak van de planning het vrije verkeer van diensten aangeboden door ziekenhuizen , intramurale voorzieningen, beperkt mocht worden. Niet uit het oog mag worden verloren dat het Luxemburgse ziekenfondssysteem (dat overigens gebaseerd is op een restitutiestelsel) wel in strijd geacht werd met de Europese regels voor het vrije verkeer in de zaken Kohll en Decker, omdat het voorafgaande toestemmingsvereiste op ongeoorloofde wijze het vrij verkeer van goederen en diensten aangeboden door medische vrije beroepsbeoefenaren (extramurale activiteiten) beperkte. Gaat het planningsargument uit de zaak Smits en Peerbooms ook op in het Nederlandse ziekenfondsstelsel voor medische vrije beroepsbeoefenaren of is de Nederlandse ziekenfondswetgeving met betrekking tot deze zorgaanbieders, evenals de Luxemburgse regelgeving in de zaken Kohll en Decker, in strijd met de regels voor het vrije verkeer uit het EG-verdrag?

De Advocaat-Generaal heeft zijn conclusie reeds gewezen in de zaak Müller-Fauré en Van Riet^[24] . Uiteraard levert volgens deze conclusie het vereiste van voorafgaande toestemming voor een behandeling in een andere lidstaat een beperking van het vrije dienstenverkeer op. In de conclusie wordt deze beperking gerechtvaardigd geacht evenals in de zaak Smits en Peerbooms vanwege het planningsargument. Indien elke verzekerde zich zou kunnen wenden tot artsen in andere lidstaten dan zouden de door het ziekenfonds gecontracteerde artsen niet verzekerd zijn van een bepaald patiëntenbestand, hetgeen de bereidheid bij deze artsen om een bepaalde graad van beschikbaarheid aan te bieden, zou ondermijnen. Hierdoor zou het gevaar van een voor een ieder toegankelijke zorg in gevaar komen volgens de Advocaat-Generaal. Daarnaast is de voorafgaande toestemming door zijn onverbrekelijke band met het stelsel van verstrekkingen van zorg in natura een geschikt middel om ervoor te zorgen dat de verzekerden tijdig weten of de door hen verlangde behandeling wordt gedekt, zodat het ziekenfonds de uitgaven en het gebruik van middelen kan beheersen. Onder verwijzing naar het arrest Smits en Peerbooms stelt de Advocaat-Generaal dat er geen sprake is van een proportionele beperking van het vrije dienstenverkeer, indien bij de medische vrije beroepsbeoefenaren in Nederland niet tijdig de verlangde zorg kon worden ontvangen. Indien het Hof van Justitie de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak Müller-Fauré zou overnemen, is het gehele Nederlandse ziekenfondsstelsel van zorg in natura in beginsel gerechtvaardigd. Van belang is overigens nog het standpunt van de Advocaat-Generaal ten aanzien van de vraag hoe beoordeeld moet worden of een verzekerde niet tijdig een behandeling kon ontvangen in zijn eigen lidstaat. De voorwaarde van tijdigheid moet volgens de Advocaat-Generaal vanuit strikt medisch oogpunt worden beoordeeld.

Opmerkelijk in dit verband is de uitspraak van de Rechtbank Maastricht in de CZ-zaak^[25] , die betrekking heeft op de weigering van dit ziekenfonds om de huisartskosten door een verzekerde in België gemaakt te vergoeden. In deze zaak is vooruitgelopen op de vraag of het planningsargument uit het arrest Smits en Peerbooms ook opgaat voor vrije beroepsbeoefenaren. De Rechtbank Maastricht heeft deze vraag in afwijking van de conclusie van de Advocaat-Generaal (die ten tijde van de uitspraak van deze rechtbank nog niet beschikbaar was) ontkennend beantwoord. Niet aangetoond is volgens de Rechtbank Maastricht dat voor de instandhouding van een essentiële verzorgingsmogelijkheid door huisartsen of van medische deskundigheid van huisartsen op het nationale grondgebied het vereiste van voorafgaande toestemming noodzakelijk is. De voorafgaande toestemming voor niet gecontracteerde extramurale hulpverleners kan niet door de EG-rechtelijke beugel. Afgevraagd moet evenwel worden of de Rechtbank Maastricht terecht dit sterke onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg heeft gemaakt. Niet elke extramurale medische handeling is immers altijd klein, maatschappelijk gezien voor elke lidstaat aanvaardbaar en daarom zonder problemen^[26] .

Afgewacht moet worden of het Hof de Advocaat-Generaal zal volgen in zijn conclusie in de zaak Müller-Fauré of de richting zal opslaan waarvoor de Rechtbank Maastricht gekozen heeft in de CZ-zaak.

De eerste kwestie waarmee het gerechtshof werd geconfronteerd, is die van de horizontale werking van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. Reeds aangegeven is dat deze Europese bepalingen in beginsel gericht zijn tot de nationale overheden van de lidstaten. In de zaken over de ziekenfondsen, ging het aan de ene kant over geschillen tussen twee particulieren (de verzekerde en zijn ziekenfonds)^[27] ; aan de andere kant diende het hof wel steeds de nationale wetgeving die op de ziekenfondsen van toepassing was, te toetsen aan de regels inzake het vrije verkeer van diensten. Van een 'echte' horizontale verhouding was daarom geen sprake. Indien daarentegen een particulier verzekerde een beroep doet op een bepaling van het vrije verkeer, is er wel sprake van een 'echte' horizontale relatie, daar zijn polis beheerst wordt door de (privaatrechtelijke) afspraken uit het verzekeringscontract en door de (privaatrechtelijke) algemene voorwaarden. De beantwoording van de vraag of een particulier verzekerde een beroep kan doen op het arrest Smits en Peerbooms (en wellicht in de toekomst op het arrest Müller-Fauré en Van Riet) is dus gekoppeld aan de kwestie van de horizontale werking van de Europese regels inzake het vrije verkeer^[28] .

In rechtsoverweging 4.12 merkt het Gerechtshof Den Bosch dienaangaande op dat de regels inzake het vrije verkeer van diensten zich niet alleen richten tot de lidstaten, maar ook tot particulieren^[29] , indien een particulier een zekere macht uitoefent over andere particulieren en in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van de door het EG-verdrag gewaarborgde vrijheden, waaronder het vrije dienstenverkeer, wordt bemoeilijkt. Het gaat derhalve om twee criteria: het uitoefenen van een zekere macht en een bemoeilijking van het vrije verkeer.

Het gerechtshof verwijst ter onderbouwing van deze stelling, zonder hierbij overigens concrete zaken te noemen, naar de rechtspraak van het Hof van Justitie. Volgens mij heeft het Gerechtshof Den Bosch aan de volgende arresten gedacht. In de zaken Walrave-Koch en Bosman (beiden reeds aangehaald) alsmede in de zaak Lehtonen^[30] werden met name de regels inzake het vrije verkeer van werknemers door het Hof van Justitie toegepast op de arbeidsvoorwaarden die een sportbond had opgesteld. In de zaak Wouters^[31] werd het voor mogelijk gehouden door het Hof van Justitie van de EG dat het beleid van de Nederlandse Orde van Advocaten getoetst werd aan de vrijheid van vestiging. Voor de zaak van het Gerechtshof Den Bosch is vooral van belang het arrest Deliège^[32] , waarin de regels inzake het vrije verkeer van diensten werden toegepast op het selectiebeleid van wederom een sportbond. In de zaak Sapod^[33] en de zaak CMA-keurmerk^[34] gaat het Hof van Justitie van de EG er echter vanuit dat de regels inzake het vrije goederenverkeer geen horizontale werking kunnen hebben^[35] . Ten aanzien van de regels inzake het vrije verkeer van kapitaal is de vraag naar de horizontale werking nog niet beantwoord.

De regels inzake het vrije verkeer van werknemers, vrijheid van vestiging en het vrije dienstenverkeer kunnen derhalve horizontale werking hebben^[36] . De aangehaalde zaken hebben echter alle betrekking op de toepassing van deze regels op beleid van particuliere collectieve organisaties (sportbonden en een beroepsorganisatie van advocaten). Tot nu toe is er op Europees niveau nog maar een arrest voor handen, waarin het Hof een bepaling van het vrije verkeer toepast op een rechtsrelatie tussen twee individuele particulieren. In de zaak Angonese oordeelde het Hof van Justitie van de EG de arbeidsvoorwaarden die een particuliere bank hanteerde ten opzichte van een werknemer (een in het buitenland behaald attest betreffende talenkennis werd niet geaccepteerd), in strijd met de verdragsbepalingen inzake het vrije werknemersverkeer. Het fundamentele recht van het vrije werknemersverkeer zou in gevaar worden gebracht, indien de opheffing van door de staten gestelde belemmeringen kon worden ontkracht door belemmeringen voortvloeiend uit handelingen van particuliere personen. Het Hof van Justitie van de EG stelde daarom dat (in ieder geval) het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat besloten ligt in het recht van het vrije werknemersverkeer, derhalve ook van toepassing is op particulieren.

Het Gerechtshof Den Bosch heeft op nationaal niveau nu aan de werknemerszaak Angonese toegevoegd de zorgzaak Janssen/VGZ. In de sfeer van de particuliere ziektekostenverzekeringen kunnen volgens deze nationale rechter in de verhouding tussen twee individuele particulieren (verzekeringsnemer en verzekeringsmaatschappij) de regels inzake het vrije dienstenverkeer worden toegepast. Aan het criterium van het uitoefenen van een zekere macht is in deze zaak voldaan, omdat het toestemmingsvereiste voor een behandeling in het buitenland is vastgelegd in algemene voorwaarden, waarvan het van algemene bekendheid is dat deze praktisch gesproken voor een verzekerde niet onderhandelbaar zijn. Het tweede criterium van de bemoeilijking is ook vervuld, nu het achterwege laten van de vergoeding van de kosten van een buitenlandse ziekenhuisbehandeling de toegang tot deze medische diensten in een andere lidstaat materieel beperkt.

Terzijde moet worden opgemerkt dat, indien het Hof van Justitie van de EG vasthoudt aan zijn standpunt in de zaken Sapod en CMA-keurmerk (geen horizontale werking van het vrije goederenverkeer), wel de arresten in de zaak Kohll en in de zaak Smits en Peerbooms (zouden) kunnen worden toegepast op particuliere ziektekostenverzekeraars, maar niet het arrest in de zaak Decker. In laatstgenoemde zaak was immers de vergoeding van een in een andere lidstaat gekochte bril aan de orde, zodat de regels van het vrije goederenverkeer van toepassing waren. Algemene voorwaarden voor ziektekostenpolissen die betrekken hebben op goederen (zoals medicijnen en medische hulpmiddelen) zouden dan 'de dans ontspringen', daar de regels van het vrije verkeer van goederen geen horizontale werking hebben. Afgewacht moet echter worden of het Hof van Justitie van de EG voor de 'Kohll en Decker-problematiek' geen uitzondering wil maken op zijn 'Sapod en CMA-keurmerk-standpunt', omdat anders het niveau van bescherming van een particulier verzekerde afwijkt van die van een ziekenfondsverzekerde.

De toepassing van het laatstgenoemde criterium heeft automatisch betrekking op de tweede kwestie, waarvoor het Gerechtshof gesteld wordt: leveren de polisvoorwaarden uit de algemene voorwaarden van VGZ een beperking van het vrije dienstenverkeer op? Het antwoord is eenvoudig te geven en luidt bevestigend. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie over ziekenfondsen volgt dat een dergelijk vereiste het voor verzekerden moeilijker maakt om medische diensten in een andere lidstaat dan in de eigen lidstaat te ontvangen. Het gerechtshof merkt op dat de omstandigheid dat VGZ voor een behandeling in het algemeen in een ziekenhuis de vergoeding van de kosten geweigerd heeft (en haar weigering geen betrekking had op een specifiek ziekenhuis in Duitsland) niet van belang is, daar hoe dan ook het vrije verkeer van diensten tussen de lidstaten door deze weigering wordt belemmerd.

De derde kwestie, waarover het Gerechtshof Den Bosch zich moest uitlaten, is de vraag naar de toepasselijkheid van de excepties voor de beperkingen van het vrije verkeer. Het Gerechtshof ging daarom na of de beperking die aan de orde is in de zaak Janssen/VGZ, kan worden gerechtvaardigd met een beroep op een uitzondering uit het EG-verdrag of uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (Rule of Reason). Hierbij wordt uiteraard aansluiting gezocht bij het arrest in de zaak Smits en Peerbooms. Het Gerechtshof Den Bosch onderzoekt in navolging van dit arrest of 1) VGZ bij de weigering van zijn toestemming gekeken heeft of de vereiste zorg al dan niet tijdig in Nederland kon worden verleend en 2) of de noodzakelijkheid van de zorg beoordeeld werd aan de hand van internationale wetenschappelijke gegevens. Zoals hierboven al aan de orde is geweest, speelden deze twee toetsen ook een belangrijke rol in het arrest Smits en Peerbooms.

Wat echter opmerkelijk genoeg ontbreekt in de benadering van het Gerechtshof Den Bosch is het planningsargument dat in de werkwijze van het Hof van Justitie in de zaak Smits en Peerbooms een centrale plaats innam. De reden dat dit argument ontbreekt, kan erin gelegen zijn dat van de zijde van de partijen in het proces weinig aandacht besteed is aan de planning van de ziekenhuiszorg en de rol die de particuliere verzekeraars daarbij spelen. In de zaak Smits en Peerbooms echter kon een beroep gedaan worden op artikel 46 EG-verdrag en op de Rule of Reason van het financiële evenwicht van de sociale zekerheid, omdat de ziekenfondsen in het stelsel van zorg in natura door middel van overeenkomsten de ziekenhuiszorg moesten plannen om de toegankelijkheid van deze zorg voor zijn verzekerden te waarborgen. De particuliere ziektekostenverzekering verleent echter geen zorg in natura, maar is een restitutiestelsel, net zoals het stelsel dat aan de orde was in de arresten Kohll en Decker. In deze zaken kon niet aangetoond worden dat de vergoeding van de kosten van medische behandelingen in het buitenland de financierbaarheid van de verzekeringen in kwestie in gevaar bracht. Daarnaast is in Nederland de positie van een ziekenfonds die van tevoren zorg moet inkopen van zijn verzekerden, een andere dan die van een particuliere verzekeraar. Aan deze laatste zijn geen verplichtingen uit overwegingen van inkomens- en risicosolidariteit opgelegd^[37] . Er zijn geen inkomensafhankelijke premies, terwijl er geen acceptatieplicht bestaat. Opgemerkt moet nog wel worden dat, wanneer iemand niet in aanmerking komt voor een polis voor een reguliere ziektekostenverzekering, in beginsel de zogenoemde WTZ-polis moet worden aangeboden^[38] .

Het Gerechtshof Den Bosch heeft ondanks de verschillen tussen de ziekenfondsverzekering en de particuliere ziektekostenverzekering de zaak Smits en Peerbooms toegepast op een restitutiestelsel dat ook in de zaken Kohll en Decker aan de orde was. Is deze werkwijze te rechtvaardigen? Argumenten ten gunste van het arrest van Gerechtshof Den Bosch zijn dat het voor de planning van de ziekenhuiszorg in Nederland van belang is dat de instellingen die deze zorg verlenen, in voldoende mate verzekerd zijn van de toestroom van niet alleen ziekenfondsverzekerden maar ook van particulier verzekerden. Uiteindelijk is ongeveer 31% van de Nederlanders verzekerd voor ziektekosten via een particuliere polis^[39] . Gesteld zou dan kunnen worden dat de bijdrage aan deze planning van de particuliere ziektekostenverzekeraars is het verbod uit de algemene voorwaarden om de medische diensten in het buitenland te ontvangen. Indien deze verzekerden hun ziekenhuiszorg buiten de Nederlandse grenzen zouden halen, zou de toereikende en permanente toegang tot ziekenhuiszorg in Nederland in gevaar komen. Bij planning moet rekening gehouden worden met zowel de zorgvraag van ziekenfondsverzekerden als van particulier verzekerden. Per slot van rekening is 31% een substantieel deel van de Nederlandse bevolking. De Wet Tarieven Gezondheidszorg maakt het daarnaast mogelijk dat particuliere verzekeraars met ziekenhuizen afspraken maken die ter goedkeuring kunnen worden voorgelegd aan het College Tarieven Gezondheidszorg (zodat het een wettelijk tarief wordt); op deze wijze kunnen particuliere verzekeraars invloed uitoefenen op de hoogte van de tarieven van instellingen als ziekenhuizen^[40] . Uit de website van Zorgverzekeraars Nederland blijkt dat in de context van de regiovertegenwoordiging^[41] zowel de ziekenfondsen als de particuliere ziektekostenverzekeraars betrokken zijn bij het sluiten van tariefovereenkomsten in het kader van de Wet Tarieven Gezondheidszorg^[42] . Particuliere verzekeraars zijn derhalve evenals ziekenfondsen betrokken bij de budgettering van ziekenhuizen. Daarbij moet opgemerkt worden dat in een 'zorgverzekeringsconcern' vaak zowel een ziekenfonds als een particuliere ziektekostenverzekeraar actief is, zoals bijvoorbeeld het geval is bij VGZ^[43] .

Het is jammer dat het gerechtshof geen inzage heeft verleend in zijn visie op het planningsargument. Met name was het van belang om duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop particuliere verzekeraars een bijdrage leveren aan het waarborgen van de toegankelijkheid van de zorg. Overigens moet opgemerkt worden dat de rechtvaardiging van de beperkingen van het vrije dienstenverkeer in de zaak Smits en Peerbooms door het Hof van Justitie gebaseerd is op zowel artikel 46 EG-verdrag (belang van de volksgezondheid) als op het financieel evenwicht van sociale zekerheidsstelsels (Rule of Reason). Moet nu aangenomen worden dat het Gerechtshof Den Bosch door Smits en Peerbooms op particuliere ziektekostenverzekeraars toe te passen, deze particuliere ondernemingen als onderdeel van sociale zekerheid (in de zin van de vrije verkeer-bepalingen uit het EG-verdrag) ziet? Indien deze opvatting correct is, kan dit consequenties hebben voor het nieuwe zorgstelsel, althans wanneer hierbij gekozen wordt voor een particuliere basisverzekering. In paragraaf 4 van deze bijdrage kom ik hierop terug.

Het gerechtshof, dat in beginsel het beroep op de excepties van het vrije verkeer accepteert ten gunste van het beleid van VGZ, ging na of dit beroep proportioneel was, door te onderzoeken of op tijd de adequate zorg kon worden geboden en of de noodzakelijkheid van deze zorg werd beoordeeld aan de hand van internationale (in plaats van nationale) medische maatstaven. Het Gerechtshof Den Bosch constateert dat met name geen rekenschap door VGZ is gegeven aan de internationale medische opvattingen bij de bepaling van de noodzakelijkheid van de behandeling die de heer Janssen in Duitsland wilde ondergaan. Het Gerechtshof Den Bosch wijst daarom een tussenarrest, waarin VGZ de gelegenheid krijgt bij memorie haar opvattingen aan te passen, zodat deze in overeenstemming zijn met het EG-recht. Indien echter VGZ in deze memorie nog steeds de stelling inneemt dat de medische behandeling niet voldoet aan de medische opvattingen, die dan op de internationale standaarden zijn gebaseerd, terwijl van de kant van de eisers een tegenovergesteld standpunt wordt ingenomen, dan heeft het Gerechtshof Den Bosch behoefte aan een deskundigenbericht. Het Gerechtshof Den Bosch stelt voor om in dat geval drie deskundigen te benoemen. VGZ zal dan worden belast met het betalen van het voorschot voor de deskundigen. De kosten die een verzekeraar moet maken in verband met behandelingen in een buitenlands ziekenhuis zijn derhalve niet alleen gelegen in de medische kosten zelf maar ook in onderzoekskosten naar de state of art van de medische wetenschap op mondiaal niveau. Het zal niet altijd even goedkoop zijn voor een verzekeringsmaatschappij om dit te onderzoeken.

Aangezien het gerechtshof een tussenarrest heeft gewezen, is de definitieve uitkomst van de zaak Janssen/VGZ niet bekend. Wel zijn in het tussenarrest de principes vastgelegd aan de hand waarvan een particuliere ziektekostenverzekeraar een aanvraag voor de vergoeding van de kosten in een ziekenhuis in een andere lidstaat moet beoordelen. Deze beoordeling moet als vertrekpunt hebben de Europese regels voor het vrije dienstenverkeer. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage was het onbekend of tegen het tussenarrest cassatie zou worden ingesteld.

Indien uiteindelijk vast komt te staan dat de kosten van een behandeling in een buitenlands ziekenhuis vergoed dienen te worden, is de vraag aan de orde hoe hoog die vergoeding moet zijn. Als de zaak Smits en Peerbooms op particuliere ziektekostenverzekeraars moet worden toegepast, dan moet hetzelfde gebeuren met het arrest Vanbraekel, dat in paragraaf 2 van deze bijdrage is aangehaald. Uit dit arrest blijkt dat de hoogte van de door een verzekeraar aangeboden vergoeding voor een behandeling in een ziekenhuis over de grens niet onder mag doen voor een vergelijkbare behandeling binnen de grenzen. Indien dit wel het geval is, dan is er wederom sprake van een beperking van het vrije verkeer (die niet te rechtvaardigen is met een beroep op een exceptie).

Een belangrijke vraag die over blijft, ook na het arrest van het Gerechtshof Den Bosch, is hoe aanvragen voor de vergoeding van kosten van medische vrije beroepsbeoefenaren moeten worden beoordeeld. Voor het Nederlandse stelsel van zorg in natura en daarmee voor de ziekenfondsen is deze vraag aan de orde in de hierboven aangehaalde zaak Müller-Fauré. Hierboven is aangegeven dat volgens de Advocaat-Generaal (anders dan de Rechtbank Maastricht) het planningsargument ook opgaat voor de medische diensten van vrije beroepsbeoefenaren, zodat de ziekenfondsen in beginsel een toestemmingsvereiste mogen hanteren. Indien het Hof deze opvatting van de Advocaat-Generaal overneemt, rijst de vraag of dit arrest ook kan worden toegepast op particuliere ziektekostenverzekeraars. De positieve beantwoording van deze vraag is naar mijn mening in grote mate afhankelijk van de mate waarin particuliere ziektekostenverzekeraars een bijdrage leveren aan de planning van de zorg die vrije beroepsbeoefenaren aanbieden. Het is van groot belang dat deze bijdrage aan de planning in een eventuele procedure voor de nationale rechter, in tegenstelling tot de zaak Janssen/VGZ, wel expliciet wordt gemaakt. Indien het planningsargument geen rol kan spelen in deze procedure, lijkt het mij voor de hand te liggen dat de particuliere verzekeraars hetzelfde lot treft als de Luxemburgse ziekenfondsen uit Kohll en Decker. Deze verzekeraars die opereren op basis van het restitutiestelsel, konden niet aantonen waarom de onkosten in andere lidstaten gemaakt door vrije beroepsbeoefenaren de financierbaarheid van hun verzekeringen in gevaar zouden brengen. Zij dienden derhalve deze kosten voor hun rekening te nemen.