VR 2011/103, Preprocessuele comparitie

Artikelen 907-910 van boek 7 BW regelen de vereisten waaraan een overeenkomst moet voldoen om algemeen verbindend te worden verklaard. Deze artikelen zijn onder dezelfde titel opgenomen als waar de vaststellingsovereenkomst onder is geschaard. De reden hiervoor is dat de overeenkomst onder de WCAM, na algemeenverbindendverklaring door de rechter, geldt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.

Artikel 7:907 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst gesloten moet worden door een stichting of vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid die ingevolge haar statuten de belangen van betrokken benadeelden behartigt. De vereisten waaraan de “representant” dient te voldoen, zijn ontleend aan BW.^[9] De rechter beoordeelt of de hoogte van de toegekende vergoedingen redelijk is alvorens hij de overeenkomst verbindend kan verklaren. Hier houdt de rechter rekening met de mogelijke oorzaken van de schade, de omvang van de schade, en de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden. Ook kijkt de rechter of er voldoende zekerheid is gesteld voor de nakoming van de overeenkomst. Indien de rechter van mening is dat de overeenkomst niet aan de vereisten voldoet, kan hij partijen de gelegenheid geven om de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen.^[10] De rechter heeft daarbij niet de bevoegdheid de overeenkomst ambtshalve te wijzigen.^[11] Indien de rechter van mening is dat de overeenkomst voldoet aan de in de WCAM gestelde vereisten, verklaart hij/zij de overeenkomst verbindend voor de hele groep benadeelden zoals in de schikkingsovereenkomst omschreven.^[12]

Benadeelden kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn van tenminste drie maanden na de aankondiging van de beschikking in één of meer door het gerechtshof aangewezen nieuwsbladen (art. 1017 lid 3 Rv), gebruik maken van een opt-out mogelijkheid. Indien een benadeelde van de gebondenheid van de overeenkomst afziet, kan hij/zij de aansprakelijke partij(en) buiten de overeenkomst aanspreken (art. 7:908 lid 2 BW).

De artikelen 1013-1018 Rv bepalen de manier waarop een overeenkomst verbindend kan worden verklaard.

De wetgever heeft in artikel 1013 lid 3 Rv bepaald dat het Gerechtshof Amsterdam exclusief bevoegd is om kennis te nemen van het verzoekschrift tot verbindendverklaring. Er is voor het Gerechtshof Amsterdam gekozen omdat dan gebruik kan worden gemaakt van de opgebouwde financiële expertise van de Ondernemingskamer van dit hof.^[13] Indien de rechter overgaat tot verbindendverklaring, heeft de overeenkomst tussen partijen en benadeelden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij elke gerechtigde als partij geldt.

Tegen het verzoek kan een verweerschrift worden ingediend op grond van artikel 1014 jo. artikel 282 Rv hetzij door de belanghebbende bij de overeenkomst, hetzij door de stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, niet zijnde de verzoeker, die ingevolge haar statuten de belangen van de personen behartigt ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten.^[14]

“Indien een veelheid aan personen door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen is benadeeld, kan, voordat de zaak aanhangig is, de rechtbank, teneinde een overeenkomst, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, te beproeven, op verzoek van een in dat lid bedoelde stichting of vereniging en van de persoon of personen die door deze gebeurtenis of gebeurtenissen verantwoordelijk worden gehouden, dan wel op verzoek van een van hen, een verschijning ter terechtzitting van deze partijen bevelen.”

De evaluatie is uitgemond in een nieuw concept wetsvoorstel.^[24] In het wetsvoorstel wordt een nieuw artikel, Rv, ingevoegd. Artikel 1018a Rv opent de mogelijkheid tot het entameren van een preprocessuele comparitie. De comparitie kan volgens het wetsvoorstel worden verzocht door een stichting of vereniging als bedoeld in artikel 7:907 lid 1 BW. Dit impliceert dat de verzoekende stichting of vereniging ook representatief dient te zijn voor de benadeelden.^[25]

Daarnaast kan volgens het voorstel een preprocessuele comparitie worden verzocht door de persoon of personen die de schade hebben veroorzaakt. Partijen kunnen er ook voor kiezen om gezamenlijk een comparitie te verzoeken. In het voorstel wordt de rechtbank bevoegd verklaard kennis te nemen van een dergelijk verzoek.

Volgens de Memorie van Toelichting bij het voorstel biedt de preprocessuele comparitie partijen en de rechter de gelegenheid om te bezien of een collectieve schikking kan worden getroffen, dan wel om de verdere afhandeling van de zaak te bespreken. Het doel van de preprocessuele comparitie is dat partijen ondersteund worden in buitengerechtelijke onderhandelingen. De Memorie van Toelichting noemt voorbeelden van wat er tijdens een comparitie aan de orde kan komen, zoals de vraag hoe partijen verder zullen trachten een vaststellingsovereenkomst te bereiken, dan wel hoe de verdere wijze van behandeling van geschillen over de massavorderingen zal plaatsvinden.^[26] Hierbij kan mediation aan de orde komen. In geval er een akkoord wordt bereikt, wordt dit in een proces-verbaal vastgelegd.

Omdat een preprocessuele comparitie alleen zin heeft als beide partijen verschijnen, bepaalt Rv dat de partij die wordt opgeroepen, verplicht is te verschijnen.

In het verzoekschrift dient een omschrijving van het geschil of de geschillen te staan en een omschrijving van het verzoek. Volgens de Memorie van Toelichting wordt met de omschrijving van het geschil bedoeld helderheid te verschaffen over de punten ten aanzien waarvan rechterlijke tussenkomst wordt verzocht.

Hierboven is reeds uitvoerig ingegaan op het feit dat hoe meer partijen om de onderhandelingstafel zitten, hoe lastiger het zal zijn overeenstemming te bereiken. Het gezegde luidt niet voor niets: ‘zoveel hoofden, zoveel zinnen’. Partijen zijn vaak niet bereid elkaars standpunten te accepteren. Hoewel de in het wetsvoorstel voorgestelde preprocessuele comparitie een interessante procesrechtelijke noviteit in massaschade zaken is, vraag ik mij af of de hulp van een rechter, op de manier die wordt voorgesteld in het wetsvoorstel^[31], wel zwaarwegende of principieel van aard zijnde bezwaren van tafel kan halen. Indien een partij zijn of haar poot stijf houdt, zal de comparitie geen effect sorteren.

Zelfs in het geval dat de rechter een zeer actieve houding aanneemt, kunnen partijen zich nog steeds halsstarrig opstellen. Zo is uit onderzoek gebleken dat partijen wantrouwend staan tegenover de bereidheid van de andere partij om tot een oplossing te komen.^[32] Partijen verwachten bij aanvang van een comparitie niet dat er een schikking kan worden bereikt.

Om vastgelopen onderhandelingen weer in beweging te krijgen, zou het wetsvoorstel meer aanknopingspunten moeten bieden voor deelbeslissingen.^[33] Inspiratie kan worden geput uit de Wet deelgeschillen die op 1 juli 2010 is ingetreden. Deze biedt de mogelijkheid om in geval van letsel- of overlijdensschade een deel van het geschil aan de rechter voor te leggen. Uit de korte periode dat de wet van kracht is, is gebleken dat bijna ieder geschil als deelgeschil kan worden aangemerkt. De rechter bekijkt bij een dergelijke procedure of een uitspraak een bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De Rechtbank Utrecht heeft geoordeeld dat het erom gaat of partijen een vervolgstap kunnen zetten in het onderhandelingsproces.^[34] De reacties en geluiden uit de praktijk op de deelgeschillenprocedure zijn over het algemeen zeer positief. De praktijk biedt tot op heden bovendien weinig aanwijzingen dat er na een deelbeschikking een bodemprocedure wordt gestart. Over drie jaar zal de Wet deelgeschillen worden geëvalueerd.^[35]

Omdat het doel van de Wet deelgeschillen is dat de rechter een deelbeslissing kan geven waarmee hij/zij een bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, sluit dit naadloos aan op de doelstelling van de preprocessuele comparitie. Er zou voor wat betreft de preprocessuele comparitie dan ook inspiratie kunnen worden geput uit de (Memorie van Toelichting bij de) Wet deelgeschillen; aan Rv zou een lid kunnen worden toegevoegd waarin komt te staan dat de preprocessuele comparitie mede tot doel heeft dat, indien partijen vastlopen, de rechter deelbeslissingen kan geven. Partijen zouden dan gedurende de onderhandelingen aan de rechter een beslissing kunnen vragen over het gedeelte van het geschil dat hen verdeeld houdt. Deze verdeeldheid kan namelijk de voortgang van de onderhandelingen ernstig belemmeren. Eventueel gemaakte afspraken dienen dan wel in een proces-verbaal te worden vastgelegd om latere misverstanden te verkomen. Ook sluit mijn voorstel tot de mogelijkheid een deelbeslissing te geven aan bij de ervaring dat partijen tijdens een comparitie (na antwoord) er de voorkeur aan geven dat de rechter een voorlopig oordeel velt.^[36]

Het is aan te bevelen dit pas in praktijk te brengen nadat de Wet deelgeschillen is geëvalueerd. Deze evaluatie heeft namelijk tevens tot doel om na te gaan of de deelgeschilprocedure ook bij andersoortige geschillen kan worden ingezet. Tijdens deze evaluatie zou dan speciale aandacht moeten worden geschonken aan de afwikkeling van massaschade.

Verder zou een deelbeslissing ook kunnen bijdragen aan de vermindering van de zogenaamde proefprocedures. Thans bestaat namelijk de mogelijkheid dat partijen een proefprocedure aanspannen om schadevergoeding te krijgen of een rechtsvraag beantwoord te krijgen. Het nadeel van een dergelijke proefprocedure kan zijn dat andere belanghebbenden aangespoord worden om te wachten met een collectieve actie.^[37] Daarnaast dreigt bij het aanspannen van een proefprocedure het gevaar dat de uitkomst van zo’n procedure niet gunstig zal zijn voor de grote(re) groep van benadeelden. De behoefte aan een proefprocedure zou verminderd kunnen worden doordat een rechter in de WCAM-procedure een deelbeslissing geeft. Doordat er in een vroeg stadium al een beslissing wordt gegeven over een bepaalde rechtsvraag, zal de (in de ogen van sommige benadeelden) noodzaak tot het aanhangig maken van een proefprocedure afnemen. Een deelbeslissing laat namelijk minder lang op zich wachten dan een uitspraak in een proefprocedure.

Samenvattend lijkt het me aan te bevelen bovenstaand voorstel te parkeren tot het moment dat de Wet deelgeschillen is geëvalueerd. Indien uit deze evaluatie blijkt dat de wet zich ook leent voor andere procedures, zou overwogen kunnen worden om aan Rv een lid toe te voegen waarin de rechter de bevoegdheid krijgt om op verzoek van één van beide partijen een deelbeslissing te geven.

Het voorgestelde Rv voorziet erin dat de rechtbank een verschijning ter terechtzitting van partijen kan bevelen. Het is onlogisch en mijns inziens ook onjuist dat de minister de rechtbank^[38] in plaats van het Hof Amsterdam, in populair taalgebruik de “WCAM-rechter” genoemd, bevoegd wil maken.

De preprocessuele comparitie is in het leven geroepen om een collectieve schikking sneller tot stand te brengen. Daarom kan op grond van BW een verbindendverklaring worden verzocht. De bevoegde rechter bij deze verbindendverklaring is, ook onder het wetsvoorstel, het Gerechtshof Amsterdam o.a. vanwege haar expertise. Het is dus curieus indien de preprocessuele comparitie, die hetzelfde doel heeft als de overige bepalingen van de WCAM, zou plaatsvinden bij de rechtbank. De reden dat de preprocessuele comparitie in het leven is geroepen, is nu juist dat de rechter in een vroeg stadium partijen kan assisteren bij de belangrijkste geschilpunten opdat zij eerder bereid zijn om over een schikking te praten. Het wetsvoorstel zorgt ervoor dat de rechter bij overeenstemming vervolgens niet kan doorpakken, omdat partijen de, mede door hen tot stand gekomen vaststellingovereenkomst, door een andere rechter moeten laten toetsen. Om tot verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst te komen, moet een nieuw verzoekschrift worden ingediend bij de WCAM-rechter. Deze rechter kan oordelen dat de overeenkomst moet worden aangevuld of worden gewijzigd terwijl de overeenkomst met behulp van de relatief bevoegde rechter tot stand is gekomen. Dit alles komt de proceseconomie bepaald niet ten goede.

Bovendien is één van de door velen geuite kritiekpunten op de huidige WCAM nu juist dat de rechter, nu hij er pas in een laat stadium aan te pas komt, geen inzicht heeft in hoe de schikking tot stand is gekomen. Het zou dan ook voor de hand liggen om net als het verzoek tot verbindendverklaring, ook de preprocessuele comparitie door het Hof Amsterdam te laten behandelen. Op deze manier wordt bovendien een ander doel van de WCAM, namelijk het bespoedigen van een onherroepelijke uitspraak, bereikt.

Indien de preprocessuele comparitie plaatsvindt voor een andere rechter dan de WCAM-rechter, zouden er strijdigheden kunnen ontstaan. Het is zeer onwenselijk dat er contradictie zou bestaan tussen door de relatief bevoegde rechter gedane voorstellen om een schikking te beproeven, en de inhoudelijke beoordeling door de WCAM-rechter. Daar komt nog bij dat rechters hun aanpak voor een comparitiezitting betrekkelijk intuïtief en individueel blijken te bepalen.^[39]

Tegen het hierboven door mij gedane voorstel zou door critici ingebracht kunnen worden dat de onafhankelijkheid van de rechter op deze wijze in het geding komt. De rechter die een bijdrage heeft geleverd aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst zal volgens dit voorstel namelijk deze zelfde vaststellingsovereenkomst moeten beoordelen. Gesteld zou kunnen worden dat dit leidt tot een kokervisie.

Daarbij zouden critici kunnen stellen dat inschakeling van een andere rechter een waarborgfunctie heeft. Wellicht is de rechtbank namelijk te zeer betrokken bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en niet meer goed in staat om een evenwichtig oordeel te geven over de uitwerking van de overeenkomst richting de deelnemers wier stem niet is gehoord, maar die wel aan de overeenkomst kunnen worden gebonden. Een afstandelijker oordeel van het hof zou in dit perspectief wenselijk kunnen zijn.

Echter, hoewel de rechter een actieve houding aanneemt, is hij of zij niet direct betrokken bij de daadwerkelijke opstelling van de vaststellingsovereenkomst. Omdat de rechter wél nauw betrokken is geweest bij de geschilpunten, kan juist deze rechter het verzoek tot verbindendverklaring goed beoordelen, ook richting deelnemers wier stem niet is gehoord.

Kortom: het is niet raadzaam dat twee verschillende rechters zich met de beslechting van hetzelfde geschil bezighouden.

Hoewel in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel mediation slechts kort wordt aangestipt, wil ik hier toch enkele woorden aan wijden. Onderzoek heeft aangetoond dat mediation zeer succesvol kan zijn. Zo heeft Van de Laar in dit tijdschrift geschreven dat mediation in 88% van de letselschadezaken waarbij zij betrokken was, geslaagd was.^[40] Indien een mediator beproeft waar de pijnlijke punten liggen en zorgt voor een goede communicatie, blijkt dat partijen minder terughoudend en wantrouwend zijn ten opzichte van elkaar. Partijen blijken bij mediation sneller geneigd te zijn een geschil geheel of gedeeltelijk buitengerechtelijk te beslechten. Een mediationsessie duurt gemiddeld tussen de 5 tot 8 uur. Hierdoor zitten partijen langer tegenover elkaar dan bij een comparitie. Waar de taak van de rechter bij een comparitie ophoudt, gaat de mediator door. De mediator spreekt met partijen apart om te zien wat hun bezwaren zijn. Als daarna alle partijen met elkaar om de tafel zitten, kan de mediator beter beproeven waar de schikkingsmogelijkheden liggen. De praktijk wijst uit dat mediation tijd- en kostenbesparend kan werken en relaties kan sparen.^[41] Bij mediation zal de mediator een luisterend oor bieden en goed doorvragen. Op deze manier komt de mediator erachter waar nu werkelijk de schoen wringt. Een mediator kan aan partijen bovendien duidelijk maken wat de risico’s zijn indien er geprocedeerd zou worden.

Bij massaschades is ook vaak sprake van persoonlijk letsel. Gelet op het beschreven succes van mediation als instrument om zaken op te lossen, verdient het aanbeveling dit instrument ook bij massaschades in te zetten. Voor wat betreft de uitwerking zou aansluiting gezocht kunnen worden bij artikel 7:907 BW en artikel 1017 lid 3 Rv; belangenorganisaties nemen plaats aan de “mediationtafel”. Er kan dan gebruik worden gemaakt van de case management-techniek: het vormen van subgroepen.^[42] Indien er een schikking is bereikt, zouden benadeelden dan eventueel gebruik kunnen maken van de opt-out mogelijkheid.

Hiervan is reeds gebruik gemaakt in de Dexia zaak. Hier is in februari 2005 de mediation van start gegaan, onder leiding van Wim Duisenberg. Deze mediation heeft op 29 april 2005 geleid tot een schikking, de Duisenberg-regeling.