VRA 2011, 45
2011-04-01
Mr. E.F. Bueno, mw. mr. N.C.E.C. Luns
Binnen 25 jaar nadat de ademanalyse in het wegverkeer werd ingevoerd, lijkt zowel het Openbaar Ministerie als de Wetgever te land, ter zee en in de lucht de ooit door hen zelf ingeslagen weg met betrekking tot de ingevoerde vervolgingslimiet in het wegverkeer uit het oog te zijn verloren.
De later ingevoerde vervolgingslimieten verschillen significant van elkaar en het lijkt erop dat de oorsprong voor het invoeren van de vervolgingslimiet - de uitslag van het ademanalyseapparaat rond de wettelijke grens van 220 ug/l werd niet betrouwbaar geacht - ten onrechte is vergeten. Wonderlijk? Misschien wel meer dan dat.
Wonderlijke wegen van Wetgever en OM te land, ter zee en in de lucht
Over vervolgingsgrenzen bij alcoholmisdrijven
VRA 2011, 45
Mr. E.F. Bueno, mw. mr. N.C.E.C. Luns [1]
Inleiding
In de herfst van 1987 werd de ademanalyse in het wegverkeer ingevoerd.[2] Wie ervan werd verdacht te veel alcohol te hebben gedronken alvorens een voertuig te gaan besturen, diende voortaan op een politiebureau lucht te blazen in een goedgekeurd ademanalyseapparaat. De uitslag van dat apparaat werd bepalend voor de vraag of met succes een strafrechtelijke vervolging zou kunnen worden ingesteld. De tot dan verplichte bloedproef werd nu als 'subsidiair' aangemerkt. [3]
Evenals bij de bloedproef mocht het resultaat van de ademanalyse alleen dan als bewijs worden gebruikt, indien aan alle waarborgen was voldaan.[4] Die waarborgen zijn neergelegd in - wat thans heet - het Besluit alcoholonderzoeken en de daarop gebaseerde Regeling ademanalyse met de daarbij behorende bijlagen 1 en 2.
De ademanalyse in het wegverkeer staat al lang niet meer op zich. Want het apparaat is inmiddels ook maatgevend voor de vraag of de piloot, de schipper dan wel de machinist[5] een glaasje teveel op heeft alvorens te gaan vliegen, varen of rijden. Is dat het geval, dan maken ook zij zich - net als de alcomobilist - schuldig aan een misdrijf. [6]
En in het wegverkeer is de regeling in zoverre uitgebreid, dat sedert 1 januari 2006 een lagere wettelijke limiet geldt voor de zogenaamde beginnende bestuurder.[7]
De wettelijke limieten
Zoals bekend is in de Wegenverkeerswet 1994 de wettelijke limiet bepaald op 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht (kortweg: ug/l). Althans voor de 'ervaren' bestuurder. Voor de beginnende bestuurder - dat zijn de automobilist die minder dan 5 jaar en de bromfietsbestuurder die minder dan 7 jaar in het bezit is van een rijbewijs - geldt een wettelijke limiet van 88 ug/l.
Voor de piloot geldt daarentegen een wettelijke limiet van 90 ug/l en voor de schipper en de machinist weer 220 ug/l.
In de praktijk wordt echter een andere dan de wettelijke grens gehanteerd, te weten de vervolgingslimiet. Met die laatste limiet is volgens ons iets wonderlijks aan de hand.
De eerste vervolgingslimiet in het wegverkeer
Niet echt wonderlijk is het hanteren van een andere dan de wettelijke grens. De opsporing van de misdrijven waar het hier over gaat, geschiedt immers met behulp van een meetapparaat. Een correctiefactor werd daarom ook al gehanteerd toen de verplichte bloedproef werd ingevoerd: 'om redenen van rechtszekerheid'[8] Begrijpelijk, want bewijzen in het strafrecht is nu eenmaal niet 'de zekerheid hebben, maar de redelijke overtuiging vestigen' [9] . Geen enkel meetapparaat is zonder enige afwijking.
Bij de invoering van de ademanalyse werd daarom een correctiefactor ingevoerd, die in dit geval gebaseerd is op een correctieaftrek van 10%.[10] Deze aftrek wordt voor de ademanalyse nog aangevuld met een correctie voor systematische fouten die voor metingen onder de 500 ug/l beperkt blijft tot 30 ug/l. [11] Deze voorgeschreven wijzen van aftrek behoren tot het stelsel van strikte waarborgen. Zij zijn ingebouwd in het apparaat. [12]
Tegelijkertijd werd in de Memorie van Antwoord echter ineens opgemerkt, dat ondanks de toegepaste correctiefactoren, rond de wettelijk voorgestelde limiet van 220 ug/l in de rechtszaal discussie zou kunnen ontstaan over de juistheid van de uitslag van het ademanalyseapparaat. Gesproken werd over een kans van 1:1000 op een te hoog meetresultaat.
Om die discussie te voorkomen is met het Openbaar Ministerie overleg gevoerd over een te hanteren vervolgingsgrens van 235 ug/l[13] of 0,54 ‰ bij een afgenomen bloedproef. Uitgangspunt hierbij was namelijk dat de uitslag van het ademanalyseapparaat zo goed als gelijk diende te zijn aan de uitslag van een bloedproef als deze zou zijn afgenomen. [14]
In de aanvullende richtlijnen strafvorderingsbeleid inzake rijden onder invloed - vastgesteld na de invoering van de ademanalyse - werd dan ook bepaald dat met ingang van 1 oktober 1987 alcomobilisten pas werden vervolgd als hun ademalcoholgehalte 235ug/l bedroeg (resp. 0,54 ‰). In deze aanvulling werd ook uitdrukkelijk verwezen naar de geschiedenis van de totstandkoming van de invoering van de ademanalyse.[15]
De overige vervolgingslimieten
Nu ademanalyse te land, ter zee en in de lucht gemeengoed is geworden, dringt zich de vraag op of de wetgever dan wel het Openbaar Ministerie voor de beginnend bestuurder, de piloot, de schipper en de machinist ook hebben gerept over de (aanvaardbare) kans op een valse positieve uitslag in de lagere regionen en zo ja, of daar met betrekking tot de vastgestelde foutenmarge dezelfde norm is gehanteerd.
Het antwoord op de eerste vraag is kort en krachtig 'neen'. Noch in de parlementaire geschiedenis noch in de bestaande vervolgingsrichtlijnen wordt met een woord gerept over het hanteren van een vervolgingsgrens. Is deze radiostilte wel zo vanzelfsprekend?
Voor de beginnend alcomobilist en de piloot is die vervolgingsgrens bepaald op 95 ug/l.[16]
Voor de schipper is de vervolgingsgrens (impliciet) gesteld op 235 ug/l.[17] Maar voor de machinist is helemaal geen vervolgingsgrens vastgesteld!
Schematisch ziet het er als volgt uit:
Wettelijke grens
Vervolgingsgrens
Automobilist
220
235
Beginnend bestuurder
88
95
Piloot
90
95
Schipper
220
235
Machinist
220
GEEN
Dezelfde foutenmarges?
Onmiddellijk springt in het oog dat de vervolgingsgrens voor de beginnend automobilist 0,7 ug/l en die voor de piloot 0,5 ug/l hoger ligt dan de wettelijke grens, hetgeen uiteraard niet consequent is. De vervolgingsgrens van 235 ug/l komt - zoals vermeld - overeen met een correctie van 4x of 5x de standaarddeviatie. Gezien de andere bepaalde grenzen lijkt het er niet op dat voor het bepalen van de foutenmarges diezelfde maatstaf is gehanteerd. Berust daarom de vervolging van de beginnend alcomobilist, de piloot en de machinist - voor zover hun ademalcoholgehalte niet boven de 234 ug/l uitkomt - op drijfzand?
Gevolgen voor de praktijk
Voor de beantwoording van de hiervoor gestelde vraag is van belang te beseffen dat de betrouwbaarheid van de resultaten van het ademanalyseapparaat in de lagere regionen heden ten dage niet zo is toegenomen dat de kans op een te hoog resultaat verwaarloosbaar klein is geworden.
De eisen waaraan ademanalyseapparaten moeten voldoen zijn immers nauwkeurig vastgelegd in de bijlagen bij de Regeling ademanalyse.[18] De eerste bijlage [19] dateert van 25 september 1987. [20] De laatste versie is gedateerd 4 juli 1997. [21]
De apparaten moeten behoren tot een type dat is goedgekeurd bij een onderzoek door het Nederlands Meetinstituut aan de hand van punt 4.3 van bijlage 1 en voldoen aan de in punt 4.3, 4.4 of 4.5 van die bijlage bedoelde voorschriften onder de omstandigheden als in die punten aangegeven. Na goedkeuring wordt een verklaring geldig voor 28 weken afgegeven.[22]
Wij hebben de in de twee versies geformuleerde voorschriften en eisen naast elkaar gelegd. Wat blijkt? Aan de aan het apparaat gestelde eisen is niets veranderd.[23] Onze conclusie is daarom dat het resultaat van het ademanalyseapparaat rond de wettelijke grens van 220 ug/l nog even onbetrouwbaar is als ten tijde van de eerste invoering. Het tegendeel is in ieder geval niet gebleken.
Dat vindt de wetgever ook blijkens een uitlating bij de wijziging van de Wet Luchtvaart.[24] De discussie die het Openbaar Ministerie - in navolging van de wetgever van 1987 - destijds wilde voorkomen, ligt dus nu wel op de zittingstafel. Vindt de rechter de uitslag van het ademanalyseapparaat beneden de grens van 235 ug/l onvoldoende betrouwbaar, dan zal vrijspraak moeten volgen voor de beginnend alcomobilist, de piloot, de schipper en de machinist wier ademalcoholgehalte ligt beneden die grens van 235 ug/l.
Maar er is meer. Enerzijds is het immers sinds jaar en dag vast beleid dat de 'ervaren' bestuurder wiens ademalcoholgehalte bij een onderzoek beneden de grens van 235 ug/l ligt, niet wordt vervolgd, anderzijds vervolgt het nu wél de beginnend bestuurder de piloot of de machinist wiens ademalcoholgehalte niet méér bedraagt dan 235 ug/l! Naar ons oordeel valt niet goed in te zien hoe het Openbaar Ministerie deze afwijking van zijn eigen, nog immer vigerende vervolgingsbeleidsregel deugdelijk kan motiveren. Daarom biedt naar ons oordeel een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van een beginnend bestuurder, van de piloot en van de machinist wier ademalcoholgehalte bij een onderzoek niet meer bedraagt dan 235 ug/l, zeker kans van slagen.[25]
Dit klemt te meer, nu bij de periodieke herkeuring (herijking) van het apparaat (om te onderzoeken of het nog steeds aan de eisen voldoet), niet wordt gecontroleerd op 88 ug/l.[26]
Onze conclusie is dan ook dat de vervolging van de beginnend bestuurder, van de piloot en van de machinist inderdaad op drijfzand berust. Gegeven het belang dat wordt gehecht aan het bestrijden van alcoholmisbruik in het verkeer is dat niet aanvaardbaar.
Los hiervan blijft het wonderlijk dat het Openbaar Ministerie de 'volwassen' alcomobilist wiens ademalcoholgehalte ligt tussen de 220 ug/l en de 234 ug/l nog steeds vrijuit laat gaan, terwijl de beginnend bestuurder wiens ademalcoholgehalte bijvoorbeeld 234 ug/l bedraagt, wél wordt vervolgd. Het valt immers niet goed in te zien waarom iemand die langer dan 5 jaar zijn rijbewijs heeft, met meer borrels op een kleiner risico vormt voor de verkeersveiligheid dan de beginnend bestuurder. De lengte van de periode waarin iemand zijn rijvergunning heeft, zegt immers niets over zijn rijervaring, laat staan zijn rijvaardigheid!
Aanbevelingen
Hoe verder? Al is het laatste woord daarover natuurlijk aan de rechter, de Wetgever en het Openbaar Ministerie zullen ten spoedigste opheldering moeten verschaffen over de mate van betrouwbaarheid van de resultaten van het ademanalyseapparaat rond de wettelijke grenzen, dan wel duidelijkheid verschaffen over de vraag bij welke foutenmarges van het ademanalyseapparaat de rechtspositie van de verdachten gewaarborgd is.
Pas als die opheldering of duidelijkheid is verschaft, kan opnieuw worden bezien of en zo ja welke vervolgingsgrens moet worden gehanteerd. Wordt voor een vervolgingsgrens gekozen, dan geniet een logische éénduidige grens onze voorkeur in plaats van het huidige allegaartje. Een en ander gebaseerd op een (zo mogelijk) vaste foutmarge, zoals dat ook gebeurt bij de vervolging van snelheidsovertredingen.
Dat het voor de betrouwbaarheid van het resultaat in ieder geval aanbeveling verdient het testvoorschrift voor het ademanalyseapparaat aan te passen aan het huidige minimum van 88 ug/l, behoeft ons inziens geen betoog.
Tot slot, als zou blijken dat het resultaat van het ademanalyseapparaat beneden de wettelijke grens van 220 ug/l toch voldoende betrouwbaar is, dan kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de bestaande vervolgingsgrens voor 'ervaren' alcomobilisten een wonderlijke en overbodige is.
[1] Voorheen vice-president Rechtbank Utrecht respectievelijk advocate bij Cleerdin & Hamer, eerder gerechtssecretaris Rechtbank Utrecht.
[2] Wet van 1 juli 1987, Stb.315, in werking getreden op 01 oktober 1987, waarbij het toenmalige artikel 26 van de Wegenverkeerswet (oud) werd gewijzigd. De regeling vindt zijn weerslag thans in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994.
[3] 'Subsidiair' wil zeggen dat de bloedproef alleen nog in aanmerking komt als sprake is van verdenking van besturen onder invloed van een andere stof dan alcohol of als om bepaalde redenen ademanalyse niet kon plaatsvinden.
[4] Memorie van Toelichting bij de invoering van de ademanalyse nr. 19285, blz. 5-7. Zie ook bijv. HR 22-12-1992, NJ 1993/386 (VR 1993/117; red. VR ) en HR 16-03-1993, VR 1993/144.
[5] Artikel 4 van de Spoorwegwet wijst een grotere kring van personen aan, namelijk een ieder die een veiligheidsfunctie uitoefent.
[6] Artikel 2.12 Wet Luchtvaart, respectievelijk artikel 27 lid 2 van de Scheepvaartverkeerswet respectievelijk artikel 4 van de Spoorwegwet.
[7] Wet van 12 mei 2005, Stb. 602.
[8] Memorie van Toelichting Zitting 1968-1969 - 10 038, blz. 6. Destijds vijfmaal de standaarddeviatie (artikel 11 van de Beschikking van 21 oktober 1974, Stcrt. 1994-208 ('Bloedproefbeschikking').
[9] B.V.A. Röling onder HR 20-06-1950, NJ 612. Vgl. ook HR 12-01-1999, VR 1999/95, en HR 05-06-2007, NJ 2007/340.
[10] Overeenkomend met 3x de maximaal toelaatbare theoretische standaarddeviatie (een statistische grootheid die een maatstaf vormt voor de nauwkeurigheid van de methodiek).
[11] MvA bij de Wijziging van de Wegenverkeerswet (invoering ademanalyse), 1986-1987, 19285, blz. 23-24. Zie ook artikel 3.9.1 van bijlage 1 behorend bij de Regeling ademanalyse.
[12] Artikel 3.9.3 van Bijlage 1 behorend bij de Regeling ademanalyse. Vgl. ook de Nota naar aanleiding van het eindverslag bij de Wijziging van de Wegenverkeerswet (invoering ademanalyse).
[13] MvA (invoering ademanalyse), blz. 14 en 15.
[14] MvT (invoering ademanalyse), 1986-1987, 19285, nr. 9, blz. 3.
[15] Stcrt. 1987 nummer 211. De tolerantie bij de vervolging bedroeg 4 à 5 x de standaarddeviatie.
[16] Resp. 0,22‰.
[17] Sedert 24 juli 2010 is voor de schipper de wettelijke grens verlaagd tot 220 ug/l. In de Aanwijzing varen onder invloed wordt - voor wat betreft de vervolgingsgrens - slechts opgemerkt, dat vervolging op basis van artikel 27, eerste lid, van de Scheepvaartverkeerswet o.a. in aanmerking komt bij een AAG lager dan 235 ug/liter (BAG lager dan 0,54 ‰), terwijl verdachte wel - kort gezegd - onder invloed verkeerde.
[18] 25 september 1987, Strct. 187. Opnieuw vastgesteld op 4 juli 1997. Ingevolge artikel 1 dienen de apparaten gebruikt in het kader van de opsporing van het bepaalde in artikelen 2.12 van de Wet Luchtvaart (en 27 van de Scheepvaartverkeerswet) aan dezelfde eisen te voldoen als de apparaten die worden gebruikt bij de opsporing van alcoholmisbruik in het wegverkeer.
[19] Bijlage 2 is in het kader van dit artikel niet relevant.
[20] Stcrt. 1987-187, blz. 7.
[21] Niet meer gepubliceerd. Ligt ter inzage op het Ministerie van Justitie.
[22] Artikelen 2-5 van genoemde Regeling.
[23] Enkele niet ter zake doende uitzonderingen daargelaten. 'IJkwezen' is namelijk gewijzigd in 'Keuringsinstituut' en in artikel 4.2.1.4 is de maximale concentratie ethanol teruggebracht naar 40.
[24] MvT 1995-1996, 24513, nr. 3: ' … de thans voor opsporing in gebruik zijnde ademanalyse-apparatuur is niet geschikt voor het vaststellen van alcoholgehalten lager dan de in het artikel aangegeven waarden'.
[25] Vgl. HR 22-10-1991, NJ 1992/282. Hetzelfde geldt natuurlijk voor de piloot en de machinist wiens ademalcoholgehalte niet meer bedraagt dan 234 ug/l.
[26] Er wordt alleen gas doorgevoerd met een nominaal alcoholgehalte van 0, 220, 440 en 660 microgram per liter (artikel 4.5.2.4 van Bijlage 1 bij de Regeling ademanalyse).