VRA 2011, 46
2011-04-01
Mw. mr. R.P. Wijne
Op 7 juni 2010 heeft de Minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) bij de Tweede Kamer ingediend.[1] Deze wet is publiekrechtelijk van aard en wordt gezien als een derde stap in de vernieuwing van het zorgstelsel ter versterking van de positie van de patiënt. [2] De Wcz beantwoordt aan de wens van de minister om de regels met betrekking tot de relatie tussen 'zorgaanbieder' - de rechtspersoon of natuurlijk persoon die bedrijfsmatig zorg verleent - en 'cliënt' - eenieder die zorg vraagt of aan wie zorg wordt verleend - [3] zoveel mogelijk op te nemen in één brede wettelijke regeling. [4] Bedoelde wens is een reactie op de huidige diversiteit: momenteel is er sprake van verschillende publiekrechtelijke regelgeving op het gebied van de gezondheidszorg. [5] Daarnaast wordt de positie van de patiënt ten opzichte van de arts geregeld in de privaatrechtelijke sfeer, te weten in Boek 7, Titel 7 van het Burgerlijk Wetboek, ook genoemd de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO). De Wcz beoogt zowel de verschillende publiekrechtelijke wetten als ook dat gedeelte van het Burgerlijk Wetboek dat de behandelingsovereenkomst tussen de arts en de patiënt regelt, te integreren. [6] Zij laat echter de mogelijkheid tot het sluiten van een geneeskundige behandelingsovereenkomst door de arts en de patiënt onverlet. De geneeskundige behandelingsovereenkomst blijft dan ook als zodanig in het BW geregeld, met dien verstande dat de verplichtingen uit de overeenkomst ingevuld worden door de Wcz.
De Wet cliëntenrechten zorg: een zorg minder in het aansprakelijkheidsrecht?
VRA 2011, 46
Mw. mr. R.P. Wijne [7]
1.
Inleiding
De Wcz kan vooralsnog rekenen op stevige kritiek; er valt veel te zeggen over de opzet van de Wcz en de keuzes die de minister heeft gemaakt.[8] De juridische positie van de patiënt nadat hem een incident is overkomen, is nog geen onderwerp van commentaar geweest. Met een incident wordt hier bedoeld een onbedoelde gebeurtenis ontstaan tijdens het zorgproces die tot schade aan de patiënt heeft geleid, had kunnen leiden of (nog) zou kunnen gaan leiden. [9] Evenmin is de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder' aan de kaak gesteld. Omdat de Wcz pretendeert met goed klinkende gezondheidsrechtelijke uitgangspunten de rechtspositie van de patiënt te versterken, is een prangende vraag dan ook hoe een vermeende aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder' met de Wcz wordt geregeld en of de wet vooruitgang biedt op het punt van aansprakelijkheid. De vraag is gerechtvaardigd nu eerder de Minister van Justitie met het opnemen van de WGBO in het Burgerlijk Wetboek de patiënt ook een betere rechtspositie beoogde te geven ten opzichte van de arts en het ziekenhuis, [10] terwijl vijftien jaar later geconstateerd moet worden dat het succes dat een patiënt kan behalen met een aansprakelijkheidsactie jegens de arts en/of het ziekenhuis niet al te groot is. [11]
Hierna zal blijken dat de Wcz ook kritiek verdient op het punt van de rechtspositie van de patiënt als het gaat om het aantonen van aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder'. Ik leg dit uit aan de hand van een bespreking van de grondslagen voor aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder' en de ter invulling van die aansprakelijkheid meest belangrijke normen, neergelegd in artikel 5 en 7 Wcz (par. 2).
Ik leg dit voorts uit door een aantal problemen te formuleren en te bezien of door de Wcz aan de problemen tegemoet wordt gekomen (par. 3).
Omdat de conclusie zal zijn dat de Wcz geen vooruitgang biedt waar het de rechtspositie van de patiënt betreft bij het aantonen van aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder' en in die zin sprake is van een gemiste kans, is de verkenning van een alternatief noodzakelijk (par. 4).
Het artikel wordt afgesloten met een samenvatting en een afrondende beschouwing (par. 5).
2.
Wcz en de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder'
2.1.
Algemeen
Bij het ontwerpen van de Wcz heeft de Minister van VWS gekozen voor een wet die publiekrechtelijk van aard is, zij het met privaatrechtelijke componenten gelegen in verplichtingen van de 'zorgaanbieder' en verplichtingen van de 'cliënt'. De Wcz bevat semi-dwingendrechtelijke bepalingen,[12] die in acht moeten worden genomen in alle verhoudingen die bestreken worden door het wetsvoorstel, aldus artikel 2 Wcz. Uitgangspunt van de Wcz is dat de wet zelf de bron en grondslag van de tussen de 'cliënt' en de 'zorgaanbieder' bestaande verbintenissen zal zijn. De patiënt hoeft zich daardoor niet af te vragen of er sprake is van een behandelingsovereenkomst of een andersoortige overeenkomst tussen hem en de 'zorgaanbieder' of iemand anders die in de organisatie van de zorgaanbieder zorg aan hem verleent, aldus de minister. [13] Ook verderop in de toelichting benadrukt de minister dat de rechten van de 'cliënt' in diens relatie met een 'zorgaanbieder' van rechtswege zullen gelden, zulks ongeacht de onderliggende juridische relatie tussen die 'zorgaanbieder' en die 'cliënt'. De keuze om de rechten van de patiënt niet langer te regelen in het kader van een bijzondere overeenkomst, maar deze, los van de onderliggende juridische grondslag van de zorgrelatie, rechtstreeks uit de wet te doen laten voortvloeien, sluit beter aan bij de feitelijke situatie, aldus de minister. Hij doelt daarbij op die situaties waarbij zorg wordt verleend zonder onderliggende contractuele relatie, zoals bijvoorbeeld het geval is bij de zorg die op basis van de Zvw of de AWBZ wordt verleend. [14]
De keuze voor een publiekrechtelijke wet is op zich opmerkelijk, nu de wetgever van de WGBO juist aandrong op een civielrechtelijke inbedding van de relatie tussen de arts en/of het ziekenhuis en de patiënt. Gezondheidsrechtelijke regelgeving (publiekrechtelijk van aard) volstond niet, zo merkte de minister destijds op.[15] Ook bij de evaluatie van de WGBO werd het belang van een civielrechtelijke verhouding benadrukt: in een bestuursrechtelijke benadering wordt aan de aspecten van vertrouwen en samenwerking minder recht gedaan nu daarin het verticale perspectief - bescherming van de patiënt als plicht van de overheid - centraal staat. [16] Daarentegen werd ook bij het ontwerp van de WGBO rekening gehouden met verhoudingen anders dan contractuele en is daartoe een schakelbepaling, artikel 7:464 BW, opgenomen, die ervoor zorgt dat de WGBO-verplichtingen van overeenkomstige toepassing zijn. Bezien zou worden of de huidige tekst van de schakelbepaling voldeed, dan wel of aanpassing met behulp van algemene maatregelen van bestuur nodig zou zijn. [17] Kennelijk was dit niet nodig, want tot een aanpassing is het niet gekomen.
De rechten van de patiënt die deze uit hoofde van de Wcz heeft, kunnen door hem worden afgedwongen via de tuchtrechter, de strafrechter en de civiele rechter, aldus de minister.[18] Dit gezegd hebbende, is het de vraag hoe de patiënt onder het regime van de Wcz een recht op schadevergoeding kan afdwingen en of ook dan de onderliggende verhouding geen rol speelt. Gezien het bestek van dit artikel wordt stilgestaan bij de mogelijkheden die het civiele recht de patiënt biedt bij verhaal van schade nadat hem een incident is overkomen. Er wordt niet ingegaan op de - vooralsnog aan kritiek onderhevige - klacht- en geschillenregeling van de Wcz, noch op de mogelijkheden van het tuchtrecht of het strafrecht om de patiënt tegemoet te komen in zijn schadevergoedingsbehoefte na een incident. [19]
De minister noemt achtereenvolgens de grondslag van de onrechtmatige daad en die van de geneeskundige behandelingsovereenkomst waarbij een normschending tot een vergoeding van daardoor geleden schade leidt.[20]
2.2.
Onrechtmatige daad
Als onrechtmatige daad wordt aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aldus artikel 6:162 BW. Voor zover dan ook de verplichtingen van de 'zorgaanbieder', die corresponderen met de rechten van de 'cliënt', in de Wcz zijn verankerd, kan de patiënt zich, bij schending van (een van) de verplichtingen, beroepen op een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad: de onrechtmatigheid is gelegen in het vertonen van met een wettelijke (Wcz-)plicht strijdig gedrag. De patiënt kan een recht op vergoeding van schade baseren op bedoeld normoverschrijdend gedrag. Dat betekent overigens niet dat de patiënt bij schending van zijn recht een absoluut recht op schadevergoeding heeft. Het blijft noodzakelijk dat de onrechtmatige daad aan de arts kan worden toegerekend, dat wil zeggen te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.[21]
Kan de onrechtmatigheid ook bestaan uit een inbreuk op een recht, nu de Wcz uitgaat van 'rechten van de cliënt'? De Minister van VWS lijkt te menen dat dit het geval is.[22] Mijns inziens ten onrechte. Immers, van een inbreuk op een recht is alleen sprake, indien de rechten geduid moeten worden als subjectieve rechten. [23] Subjectieve rechten bestaan uit vermogensrechten en persoonlijkheidsrechten. Bij vermogensrechten gaat het om eigendom, de beperkte rechten, de rechten van de bezitter en de houder, de intellectuele eigendomsrechten en de relatieve rechten van huurder en pachter. Voorbeelden van persoonlijkheidsrechten zijn grondrechten, zoals het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit, de persoonlijke levenssfeer en de eer en goede naam. [24] De rechten van de patiënt zoals geformuleerd in de Wcz moeten daarentegen niet zonder meer als subjectief recht worden geduid, maar als een met het recht corresponderende verplichting van de 'zorgaanbieder'. De rechten vereisen een inspanning van de 'zorgaanbieder'; de minister heeft met zoveel woorden aangegeven dat rechten van de 'cliënt' en diens bescherming een afgeleide van de verplichtingen van de 'zorgaanbieder' vormen. [25] Een inbreuk op een recht dient niet verward te worden met de aantasting van het fysieke voorwerp van het recht: niet het feit dat de patiënt schade lijdt betekent dat sprake is van inbreuk op zijn recht op onaantastbaarheid van het lichaam. [26]
2.3.
Toerekenbare tekortkoming
De andere grond waarop de patiënt een recht op schadevergoeding kan baseren, is en blijft die van de toerekenbare tekortkoming, nu de Wcz de mogelijkheid onverlet laat dat tussen de arts of het ziekenhuis en de patiënt een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand komt.[27] De geneeskundige behandelingsovereenkomst als zodanig blijft in het BW bestaan en artikel 7:446 BW (bevattende de definiëring van de geneeskundige behandelingsovereenkomst) verdwijnt niet met de komst van de Wcz; slechts de daaruit voortvloeiende rechten worden ingevuld door de Wcz. In het geval van schending van een door de Wcz ingevulde contractuele verplichting, zal de 'zorgaanbieder' de daardoor geleden schade van de 'cliënt' moeten vergoeden, aldus artikel 6:74 BW.
2.4.
Onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming als grondslag?
De WGBO gaat uit van een geneeskundige behandelingsovereenkomst in het gros van de gevallen waarin zorg aan een patiënt wordt verleend. Bij schending van een verplichting bij aanwezigheid van zo'n geneeskundige behandelingsovereenkomst is de toerekenbare tekortkoming grondslag voor de aansprakelijkheid van de arts of het ziekenhuis. Verhoudingen, anders dan contractuele, zijn via de schakelbepaling van artikel 7:464 BW aan het regime van de WGBO onderworpen, voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet. Waar in zo'n geval sprake is van een schending van een verplichting uit hoofde van de WGBO, zal de onrechtmatige daad grondslag zijn voor de aansprakelijkheid.
Mijns inziens is dit onder de Wcz niet anders. De patiënt kan zich, indien deze een vordering tot schadevergoeding instelt bij de civiele rechter, baseren op zowel de toerekenbare tekortkoming als de onrechtmatige daad, zo is hiervoor beschreven. De toerekenbare tekortkoming is grondslag wanneer er een overeenkomst tussen de patiënt en de arts of het ziekenhuis bestaat. De onrechtmatige daad is grondslag indien er geen behandelingsovereenkomst is gesloten. Het is niet te verwachten dat met de komst van de Wcz in minder situaties van een contractuele verhouding sprake zal zijn dan nu het geval is, te meer daar het beschermingsbereik van de Wcz niet ruimer is, zo zal hierna nog blijken. De patiënt zal evenwel bij het formuleren van een aansprakelijkstelling of het opstellen van een dagvaarding gemakshalve beide grondslagen kunnen noemen. Hij hoeft zich immers volgens de minister niet af te vragen wat de onderliggende relatie met de 'zorgaanbieder' is. De rechter zal vervolgens ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen,[28] en bezien of er sprake is van een contractuele relatie met de 'zorgaanbieder' of niet.
2.5.
De normschending die tot aansprakelijkheid leidt
Ongeacht de keuze voor de grondslag zal ter bepaling van de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder' een normschending aan de orde moeten zijn. De meest belangrijke normen worden gevonden in de artikelen 5 en 7 Wcz. De artikelen zullen hieronder nader worden uitgewerkt, te beginnen met artikel 5 Wcz.
In artikel 5, eerste lid, Wcz is het recht op 'goede zorg' uitgewerkt:
'De cliënt heeft jegens de zorgaanbieder recht op goede zorg, waaronder wordt verstaan zorg van goed niveau, die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is, tijdig wordt verleend, is afgestemd op de reële behoefte van de cliënt en waarbij de personen die de zorg verlenen, met gebruikmaking van de geschikte hulpzaken, handelen in overeenstemming met de op hen rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hen geldende professionele standaard.'
Het tweede lid ziet op aanbieders van alternatieve geneeswijzen en bepaalt het volgende:
'In afwijking van het eerste lid verleent een zorgaanbieder als bedoeld in artikel 1, achtste lid, slechts zorg die buiten noodzaak niet leidt tot schade of een aanmerkelijke kans op schade voor de gezondheid van de cliënt.'
Met artikel 5, eerste lid, Wcz beoogt de minister geen andere invulling van wat thans in artikel 7:453 BW 'goed hulpverlenerschap' genoemd wordt. Dit artikel zal met de invoering van de Wcz komen te vervallen. Ter bepaling van hetgeen 'goede zorg' is, geldt (nog steeds) de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot volgens de professionele standaard had moeten verstrekken, zo blijkt uit de woorden van de minister.[29] Het verlenen van 'niet slechte zorg' is en blijft onvoldoende. [30] Om die reden ook volstaat de term 'verantwoorde zorg' [31] niet, aldus de minister. Invulling van de open norm van goede zorg geschiedt door de medische beroepsgroep door middel van zelfregulering, terwijl het uiteindelijk de rechter is die aan de hand van het door de wetgever geschapen kader de grens bepaalt. [32] Soms zal de norm van goede zorg impliceren dat de zorgaanbieder een bepaald resultaat moet behalen. In de meeste gevallen impliceert die norm dat de zorgaanbieder zich in een bepaalde mate zal moeten inspannen. Hoe de norm in het concrete geval ingevuld moet worden, zal steeds per geval beoordeeld moeten worden. Daarin is ten opzichte van de WGBO geen afwijking gelegen. De conclusie dat de zorgaanbieder onrechtmatig heeft gehandeld of tekort is geschoten kan worden getrokken, indien komt vast te staan dat de zorgaanbieder het niveau van goede zorg niet heeft gehaald en dus niet heeft gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend zorgaanbieder.
Opmerkelijk is overigens dat de minister benadrukt dat het bereiken van goede zorg een resultaatsverplichting is. Voordat enige vreugde daaromtrent kan worden uitgesproken - het uitblijven van een resultaat is immers makkelijker te stellen en te bewijzen - wordt gewezen op een nuancering: het resultaat moet zijn dat goede zorg is verleend. Dat is iets anders dan een verplichting om de behandeling succesvol te doen zijn. Voorkomen moet worden dat de indruk ontstaat dat zorgaanbieders in strijd met de wet zouden handelen louter vanwege het feit dat de behandeling niet tot algeheel herstel van een ziekte heeft geleid. De zorgaanbieder zal zich met al zijn vermogen en overeenkomstig de algemeen aanvaarde norm moeten inzetten. Als hij dat doet, levert hij goede zorg, zo geeft de minister aan.[33] Ik ben het met de minister eens dat van de zorgaanbieder niet kan worden verlangd algeheel herstel te garanderen. In de praktijk blijkt die behoefte ook niet bij de patiënt aanwezig, mits hij daaromtrent goed wordt voorgelicht. Wel heeft de patiënt behoefte aan een behandeling die zo veilig mogelijk is en hem garandeert dat er geen onbedoelde schade kan worden geleden. Aldus is een benadering gerechtvaardigd waarbij het zwaartepunt, meer dan thans het geval is, op een recht op veiligheid van patiënten ligt. Zowel in de tekst van artikel 5 Wcz als in de toelichting wordt - mijns inziens dan ook terecht - aangegeven dat veiligheid van zorg een zeer belangrijk element van goede zorg betreft, doch zou dat wat mij betreft (nog) meer mogen worden benadrukt. Het valt niet goed te verklaren waarom in artikel 5, tweede lid, Wcz alleen voor aanbieders van alternatieve zorg expliciet de verplichting is opgenomen dat de behandeling (buiten noodzaak) niet tot schade of een aanmerkelijke kans op schade voor de gezondheid van de cliënt mag leiden.
Het vereiste van het leveren van goede zorg wordt nader uitgewerkt in artikel 7 Wcz:
'De zorgaanbieder organiseert de zorgverlening op zodanige wijze, bedient zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen en, indien hij een zorgaanbieder is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, 1°, draagt tevens zorg voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten, dat een en ander redelijkerwijs moet leiden tot het verlenen van goede zorg.'
De artikelen 5 en 7 Wcz brengen ten eerste met zich dat het juridisch onderscheid tussen (hoofd)behandelaar en hulppersoon in grote mate aan belang zal inboeten: het wetsvoorstel houdt immers in dat een 'zorgaanbieder' ook verantwoordelijk is voor de naleving van de wet door al degenen van wie hij zich in een instelling bedient.[34] Een beroep op artikel 6:76 BW - aansprakelijkheid voor hulppersonen - of op de artikelen 6:170 BW of 6:171 BW - aansprakelijk voor (niet-)ondergeschikten - lijkt daarmee overbodig geworden. Onder de Wcz kan worden volstaan met een beroep op schending van artikel 5 juncto artikel 7 Wcz.
De artikelen 5 en 7 Wcz brengen ten tweede met zich dat de patiënt zich ook op schending van het recht op goede zorg kan beroepen, indien een medische hulpzaak schade heeft berokkend of de patiënt schade heeft geleden als gevolg van een gebrekkige inrichting van de zorginstelling. Waar thans de patiënt een beroep moet doen op artikel 6:77 BW - aansprakelijkheid voor een bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst gebruikte ongeschikte hulpzaak - of op artikel 6:173 BW of 6:174 BW - risicoaansprakelijkheid voor een gebrekkige roerende zaak of opstal -, kan hij onder de Wcz volstaan met een beroep op schending van artikel 5 juncto 7 Wcz. Dát een hulpzaak niet geschikt is of een hulpmiddel van onvoldoende kwaliteit is geweest en dát een bouwkundige voorziening kwalitatief niet voldeed, zal evenwel nog steeds beoordeeld moeten worden aan de hand van de criteria van de artikelen 6:77, 6:173 en 6:174 BW, zo lijkt me. De Wcz zelf geeft daarvoor geen inhoudelijk criterium. Eventueel kan de patiënt bij zijn stelling omtrent de ongeschiktheid artikel 8 Wcz betrekken, op basis van welk artikel eisen kunnen worden gesteld aan het gebruik en onderhoud van medische apparatuur.[35]
Tot slot zij nog gewezen op artikel 3, eerste lid, Wcz:
'Indien een natuurlijke persoon met wie een zorgaanbieder een overeenkomst als bedoeld in artikel 2, tweede lid, heeft gesloten, ter uitvoering van een door die persoon met een cliënt gesloten overeenkomst zorg verleent, is de zorgaanbieder voor een tekortkoming in die zorgverlening medeaansprakelijk, als ware hij zelf bij de overeenkomst partij.'
In artikel 3, eerste lid, Wcz wordt aldus de medeaansprakelijkheid geregeld van het (bestuur van het) ziekenhuis, indien er sprake is van een overeenkomst tussen een medisch-specialist en de patiënt en de medisch specialist ten opzichte van de patiënt tekort is geschoten. De Wcz sluit immers niet uit dat een vrijgevestigd specialist een overeenkomst sluit met een patiënt en zijn werkzaamheden in een zorginstelling verricht. De medeaansprakelijkheid van het ziekenhuis geldt niet alleen voor intramurale, maar voor alle zorgaanbieders en wijkt daarmee af van het huidige artikel 7:462 BW, dat de 'centrale aansprakelijkheid' van het ziekenhuis regelt, en met de Wcz zal komen te vervallen. Onder de reikwijdte van artikel 3 Wcz vallen ook huisartsenposten, thuiszorginstellingen en andere extramurale zorginstellingen, die medeaansprakelijk worden voor door hen ingeschakelde zorgverleners.[36]
2.6.
Conclusie betreffende de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder'
Goed beschouwd geeft de Wcz de patiënt geen nieuwe grondslag om zijn schade op de arts of het ziekenhuis te verhalen. De grondslagen zijn en blijven de contractuele relatie met de arts of het ziekenhuis en de onrechtmatige daad. Artikel 5 Wcz (eventueel in combinatie met artikel 7 Wcz) zal leidend zijn voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder'. Voor de uitwerking van het recht op schadevergoeding is de patiënt aangewezen op het 'gewone' burgerlijk recht, neergelegd in afdeling 10 titel 1 van Boek 6 BW. De toelichting vermeldt daar niets over, maar het vloeit logischerwijs voort uit het systeem van de Wcz en het BW.
3.
Komt de Wcz tegemoet aan 'de problemen' gemoeid met het verhalen van schade?
3.1.
Probleem I: stelplicht en bewijslast bij de patiënt
De redactie van de WGBO in combinatie met de regels van het bewijsrecht brengt met zich dat het de patiënt is die de feiten en omstandigheden moet aandragen waaruit kan worden afgeleid dat de arts bij het uitvoeren van de geneeskundige verrichtingen een fout heeft begaan.[37] De jurisprudentie laat zien dat het voor de patiënt problematisch en soms zelfs onmogelijk is te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat de arts niet gehandeld heeft als een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts. [38] Dientengevolge draagt de patiënt het risico dat hij dat bewijs niet rond krijgt en zijn vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, zelfs in voor de hand liggende gevallen. Met name is dat risico aanwezig, indien de norm van goed hulpverlenerschap met zich brengt dat de hulpverlener zich moet inspannen; een inspanning is weinig concreet en de patiënt ontbeert veelal de kennis over de wijze waarop de inspanning onder normale omstandigheden wordt geleverd. [39] Een niet behaald resultaat is veelal makkelijker aan te tonen, maar een resultaatsverplichting komt relatief weinig voor. [40] Een zelfde probleem dient zich aan in de fase van de beoordeling van het causaal verband. Op de patiënt rust ingevolge de WGBO en de regels van het bewijsrecht de last te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat sprake is van causaal verband tussen de normschending en zijn schade. [41] In dat verband wijs ik tevens op de problematiek bij schending van de informatieplicht door de arts. Slechts zelden slaagt de patiënt erin aan te tonen dat hij - ware hij goed geïnformeerd - voor een andere behandeling had gekozen, zodat de schade niet zou zijn ingetreden. [42]
De redactie van artikel 5 Wcz, noch van artikel 7 Wcz, geeft aanleiding te denken dat onder de Wcz een andere regel van bewijslastverdeling zou gelden. Ook de minister geeft in de toelichting aan dat de bewijslast dat de 'zorgaanbieder' geen goede zorg heeft geleverd, bij de 'cliënt' ligt. Voor de 'zorgaanbieder' geldt daarbij de verzwaarde stelplicht: de 'zorgaanbieder' moet voldoende feitelijke gegevens verstrekken, zodat de 'cliënt' bij de bewijsvoering niet met lege handen staat, aldus de minister.[43] Hoe duidelijk de rechten van de patiënt dus ook zijn geformuleerd, hij blijft met de moeilijkheid zitten feiten en omstandigheden te moeten aanvoeren waaruit kan worden afgeleid dat de inspanning tot het verlenen van goede zorg niet is geleverd. Van een zuivere resultaatsverplichting kan (toch) niet vaak worden gesproken, zo werd eerder betoogd. Ook blijft zijn bewijspositie moeilijk door de omstandigheid dat de patiënt onwetend is met betrekking tot de wijze waarop hij is behandeld. Hoewel de verzwaarde motiveringsplicht van de 'zorgaanbieder' de 'cliënt' tegemoet dient te komen, in die zin dat hem door de 'zorgaanbieder' handvatten moeten worden verstrekt om aan de bewijslast te voldoen, [44] blijkt uit de jurisprudentie dat deze plicht niet zaligmakend is: waar de arts in eerste instantie niet aan deze plicht kan voldoen, en de conclusie zou zijn dat van de stelling van de patiënt moet worden uitgegaan, kan de arts later alsnog aan zijn verzwaarde motiveringsplicht voldoen door een aanvullende verklaring omtrent het geneeskundig handelen in het geding te brengen. [45]
Een evenmin opgelost daarmee samenhangend probleem vormen de kosten van de deskundige die, in het geval aansprakelijkheid niet is erkend, veelal voor rekening van de patiënt komen. Deze kosten hebben vaak een dermate grote omvang, dat de patiënt ze niet kan betalen en deze dus verstoken blijft van de noodzakelijke onderbouwing om de arts en/of het ziekenhuis aansprakelijk te stellen.
Wel zal mogelijk het recht van de patiënt om kennis te nemen van de aard en de toedracht van een incident, neergelegd in artikel 21 Wcz, (in grote mate) bijdragen aan de mogelijkheid om een fout aan te tonen. In het kader van de verzwaarde motiveringsplicht zal de 'zorgaanbieder' onder meer het medisch dossier moeten overleggen,[46] en ook daarin zal ingevolge artikel 21 Wcz de aard en de toedracht van het incident vermeld moeten staan. De praktijk zal uitwijzen of dat werkelijk adequaat gebeurt en of de patiënt daarmee genoegzaam uit de voeten kan. Tot op heden heeft de figuur van het bewijsvermoeden het probleem moeten oplossen. [47]
3.2.
Probleem II: positie van nauw betrokken derden
Een ander probleem betreft de huidige positie van de bij de geneeskundige behandeling nauw betrokken derden.[48] Derden kunnen een belang hebben bij de geneeskundige behandeling van de patiënt, bijvoorbeeld omdat zij wettelijk vertegenwoordiger zijn, of - in geval van geboorteschade - het geboren of ongeboren kind zijn van de patiënt, of de vader zijn van dat ongeboren of geboren kind. Wettelijk vertegenwoordigers, noch baby's en echtgenoten van zwangere vrouwen worden onder de WGBO partij bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Het genoemde eigen belang is daarvoor niet voldoende. [49] Bijgevolg kunnen deze derden ook niet zelf een recht op schadevergoeding ontlenen aan de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Maken wettelijk vertegenwoordigers kosten anders dan ten behoeve van het kind - bijvoorbeeld kosten voor eigen psychotherapeutische begeleiding en kosten van een aangepaste vakantie - en derven zij zelf levensvreugde wegens de impact op hun (gezins)leven, dan zullen zij ter vergoeding van deze schade een jegens henzelf gepleegde onrechtmatige daad moeten aantonen en daarop de vordering tot vergoeding moeten gronden. [50]
De Wcz kent als uitgangspunt dat de 'cliënt' aan de Wcz rechten kan ontlenen. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, wordt bepaald dat onder 'cliënt' wordt verstaan eenieder die zorg vraagt of aan wie zorg wordt verleend. Onder 'zorg' wordt verstaan de zorg of de dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°. Onder 'zorg' worden voorts verstaan handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, die niet zijn begrepen onder 1°, ook indien die handelingen een andere strekking hebben dan het bevorderen of bewaken van de gezondheid van de cliënt, aldus artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°.
De eerste conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat aan de wettelijk vertegenwoordiger geen 'zorg' als bedoeld in de Wcz wordt verleend. Hoewel de rechten van de 'cliënt' jegens de wettelijk vertegenwoordiger dienen te worden nagekomen, aldus artikel 4 Wcz, kan de wettelijk vertegenwoordiger dus geen eigen recht aan de Wcz ontlenen en zal hij zich niet op een schending van 'diens' rechten van de Wcz kunnen beroepen. Hij zal, net als nu, een door de arts of het ziekenhuis jegens hemzelf gepleegde onrechtmatige daad moeten aantonen en daarop door hem zelf geleden schade moeten gronden. Te denken valt aan onheuse bejegening van een wettelijk vertegenwoordiger tijdens opname van een patiënt. Dit zou anders kunnen zijn, indien de Wcz met haar wens zo duidelijk mogelijk te zijn beoogt alle bij de zorgverlening nauw betrokkenen die niet onder de reikwijdte van de Wcz vallen, van elk ook maar enigszins aan de zorgverlening gelieerd recht tot schadevergoeding uit te sluiten. Of dat zo is, wordt niet duidelijk uit de toelichting, maar lijkt vooralsnog een te vergaande conclusie.
Een tweede conclusie is dat aan het (on)geboren kind van de vrouw aan wie tijdens de zwangerschap of bevalling zorg wordt verleend, eveneens 'zorg' in de zin van de Wcz wordt verleend. Immers, heersende lijn in de jurisprudentie is dat de geneeskundige behandeling van de vrouw, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, mede gericht is op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht.[51] Ingeval van geboorteschade kan het (on)geboren kind de 'zorgaanbieder' dan ook rechtstreeks aanspreken op grond van een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad gelegen in de schending van het recht op goede zorg, artikel 5 Wcz. De reikwijdte van de Wcz zou daarmee ruimer zijn dan die van de WGBO. De toelichting op de Wcz is hierover evenwel niet duidelijk.
Ten aanzien van de echtgenoot/partner van de zwangere of net bevallen vrouw lijkt de redenering echter niet op te gaan. Gezien de definitie van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, Wcz kan niet gezegd worden dat ten opzichte van hem 'zorg' diende te worden verleend. Wel zijn diens belangen ten nauwste betrokken bij het recht van de vrouw op afbreking of voorkoming van de zwangerschap,[52] hetgeen voor de rechter reden is geweest om de man een recht op schadevergoeding te geven, gegrond op een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad gelegen in een schending van een eigen belang, de genoemde nauwe betrokkenheid bij het recht van de vrouw op afbreking of voorkoming van de zwangerschap. [53] Het lijkt mij dat de man, gezien de onder het huidige recht gevormde jurisprudentie, de 'zorgaanbieder' ook onder het regime van de Wcz om die reden moet kunnen aanspreken. Dat de echtgenoot/partner onder elke omstandigheid een aan de zorgverlening gelieerd recht op schadevergoeding zou ontberen - welke conclusie je kan trekken, indien de Wcz met haar wens tot het scheppen van duidelijkheid beoogt iedere nauw bij de verlening van zorg betrokkene uit te sluiten - is naar mijn mening dan ook een onjuiste veronderstelling. De toelichting op de Wcz geeft daarover andermaal geen duidelijkheid.
Overigens zal de man nog steeds degene moeten aanspreken die jegens hem onrechtmatig handelde en enig onderzoek naar de juridische relatie tussen de vrouw en de zorgaanbieder moeten verrichten. Net zomin als hij een beroep kan doen op de centrale aansprakelijkheid van artikel 7:462 BW,[54] biedt artikel 3 Wcz daarvoor een oplossing.
Er moet dus worden geconcludeerd dat - waar in de conceptversie van de toelichting op de Wcz nog werd vermeld dat het ontbreken van een eigen recht van derden als probleem werd ervaren en dat de Wcz daarvoor een oplossing beoogde te bieden[55] - uit de wettekst, noch uit de uiteindelijke tekst van de toelichting op het artikel volgt dat hiervoor een oplossing is gecreëerd.
3.3.
Probleem III: niet de hulpverlener, maar de producent is aansprakelijk
Een laatste te bespreken onder de WGBO bestaand probleem is dat de patiënt in geval van het gebruik van een gebrekkige hulpzaak bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door de arts of het ziekenhuis mogelijk al dan niet ten onrechte, maar in ieder geval (te) snel wordt verwezen naar de producent,[56] zulks ingevolge de 'tenzij' clausule van artikel 6:77 BW. Het is voor de patiënt op voorhand vaak niet duidelijk bij wie hij zijn vordering moet neerleggen, omdat hij veelal geen kennis draagt van de toedracht die tot zijn letsel heeft geleid.
Komt het tot de Wcz, dan mag worden verwacht dat de patiënt de arts of het ziekenhuis zal aanspreken op diens plichten neergelegd in de artikelen 5 en 7 Wcz. De stelling zal waarschijnlijk zijn dat er gebruik is gemaakt van een ongeschikte hulpzaak en/of van een hulpmiddel van onvoldoende kwaliteit, waardoor geen goede zorg is verleend. Het is onduidelijk of de Wcz de 'zorgaanbieder' een ontsnappingsmogelijkheid biedt, inhoudende een verwijzing van de patiënt naar de producent van het hulpmiddel, als de 'zorgaanbieder' meent dat daar het schadeveroorzakend gedrag ligt. Is de schade het gevolg van een - kort gezegd - productiefout, aanwezig bij het in het verkeer brengen van het product en dus niet het gevolg van een schending van het recht op goede zorg, zal de patiënt zich dan tot de producent moeten wenden? Op zijn minst zal hem een keuze moeten kunnen worden voorgehouden, gebaseerd op de juiste feiten en omstandigheden. Het recht om kennis te nemen van de aard en de toedracht van een incident, artikel 21 Wcz, zal de patiënt kunnen helpen om de juiste persoon aan te spreken. Indien de arts of het ziekenhuis meent dat de patiënt bij de producent moet zijn, zal dit uit de toedrachtvermelding moeten blijken.
3.4.
Conclusie betreffende het probleemoplossend vermogen van de Wcz
Het bovenstaande leert dat de Wcz geen oplossing biedt voor die problemen van de patiënt die hem feitelijk nog steeds in een van de arts en het ziekenhuis afhankelijke positie plaatsen. Voor nauw betrokken derden, zoals de wettelijk vertegenwoordiger van de patiënt en de man bij een geboorteschade, is dit niet anders. Wat heeft de patiënt (of de nauw betrokken derde) aan een herformulering van de rechten als hij niet kan aantonen dat deze rechten zijn geschonden? Nog steeds is de meest belangrijke norm in het kader van de aansprakelijkheid van de arts of het ziekenhuis voor de schade van de patiënt - artikel 5 Wcz - een algemeen geformuleerde norm, houdt deze vaker wel dan niet een inspanningsverplichting van de arts in en zal de patiënt last ondervinden bij het aantonen van een normschending die hem een recht op schadevergoeding geeft.
Hoewel op het eerste gezicht de aansprakelijkheid voor hulppersonen of medische hulpzaken met de komst van de Wcz wel lijkt te zijn vergemakkelijkt, blijft het ook in het geval schade is veroorzaakt door een hulppersoon of hulpzaak, aan de patiënt om de schending van goede zorg door onvoldoende kwaliteit van de hulppersoon of hulpzaak aan te tonen, en is in zoverre van een verbetering toch geen sprake.
Evenzeer zal de patiënt last blijven ondervinden van het feit dat hij het causaal verband tussen de normschending en de schade dient aan te tonen. Voorts blijven de arts en het ziekenhuis machtig en financieel draagkrachtig; een deskundigenbericht zal voor hen geen probleem zijn. Voor de patiënt ligt dat anders.
Is het daadwerkelijk de wens van de minister met de Wcz de positie van de patiënt te versterken, dan zal er naar een passend(er) alternatief gekeken moeten worden. Een alternatief met behoud van de goede kanten van het BW: een privaatrechtelijke leest, en de goede kanten van de Wcz: uitbreiding van de rechten van de patiënt, maar een alternatief ook met oog voor de huidige problemen en werkbaar in de praktijk. Om dit te bereiken, kan worden volstaan met een aanpassing van de WGBO.
4.
Een alternatief
In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat er naar een alternatief moet worden gezocht, met behoud van het goede en opheffing van het kwade. Om die reden gaat het navolgende voorstel uit van een in de WGBO op te nemen aanspraak op schadevergoeding van de patiënt jegens de 'zorgaanbieder' in geval zich een incident (een onbedoelde gebeurtenis ontstaan tijdens het zorgproces, die tot schade aan de patiënt heeft geleid, had kunnen leiden of (nog) zou kunnen gaan leiden) voordoet, tenzij de 'zorgaanbieder' aantoont dat goede zorg is verleend. De rechtvaardiging van een verschuiving van de bewijslast wordt gevonden in het feit dat de waarheidsvinding omtrent hetgeen zich rond de behandeling daadwerkelijk heeft voorgedaan, zich volledig binnen de invloedssfeer van de zorgaanbieder bevindt. Deze vorm van een aansprakelijkheidsregeling is onder juristen niet onbekend: de aansprakelijkheid van de werkgever is op die leest geschoeid.
Artikel 7 Wcz is vergelijkbaar met artikel 7:658 BW. Aldus zou het eerste lid van het desbetreffende WGBO-artikel kunnen luiden:
'De zorgaanbieder is verplicht goede zorg te verlenen en daarbij de zorgverlening op zodanige wijze te organiseren, zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen te bedienen en tevens voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten zorg te dragen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de patiënt tijdens diens geneeskundige behandeling schade lijdt.'
Het tweede lid van het desbetreffende WGBO-artikel zou dan als volgt kunnen luiden:
'De zorgaanbieder is jegens de patiënt aansprakelijk voor de schade die de patiënt tijdens de geneeskundige behandeling lijdt, tenzij
a.
zij aantoont dat zij de in lid 1 genoemde verplichting is nagekomen of
b.
dat de schade het gevolg is van een omstandigheid die aan de patiënt moet worden toegerekend.'
Gezien de reikwijdte van het voorgestelde artikel 7 Wcz kan niet langer worden volgehouden dat de patiënt onderzoek zal moeten verrichten naar de vraag of hij nu de arts of de producent van medische hulpzaken moet aanspreken, zodat zou moeten worden toegevoegd:
'of c. de schade in belangrijke mate het gevolg is van een omstandigheid die aan de producent moet worden toegerekend, hetgeen moet blijken uit de door de zorgaanbieder te verschaffen informatie over de toedracht van de schade.'
Voorts kan, evenals bij artikel 7:658 BW het geval is, in het derde lid van het WGBO-artikel (ter vervanging van het huidige artikel 7:468 BW) worden bepaald dat het gaat om semi-dwingend recht en kan in het vierde lid worden bepaald dat de zorgaanbieder ook aansprakelijk is indien aan de patiënt zorg wordt verleend, anders dan op basis van een geneeskundige behandelingsovereenkomst (met verwijzing naar de schakelbepaling van artikel 7:464 BW). Tot slot kan een vijfde lid worden toegevoegd:
'Aan de geneeskundige behandeling kan door een nauw betrokken derde een recht op schadevergoeding worden ontleend, voor zover het uitblijven van goede zorg aan de patiënt met zich heeft gebracht dat deze derde daardoor zelf schade lijdt, tenzij de zorgaanbieder een beroep op een verweer als bedoeld lid 2 toekomt of de schade van de derde in belangrijke mate het gevolg is van een omstandigheid die aan de derde moet worden toegerekend.'
Voor zover behoefte komt te bestaan aan een omschrijving van nauw betrokken derden, kan aansluiting worden gezocht bij de omschrijving van 'naasten' in het verworpen wetsvoorstel 'Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten'[57] of bij de omschrijving van artikel 51e, tweede lid, Wetboek van Strafvordering.
Aldus wordt bij een incident uitgegaan van een 'fout' van de zorgaanbieder, maar wordt de zorgaanbieder wel in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat hij geen fout heeft gemaakt of dat de schade niet het gevolg is van zijn fout. Niet alleen ondervangt dit alternatief het probleem dat juist de onwetende patiënt moet stellen en bewijzen dat de geneeskundige behandeling niet goed is verlopen, maar ondervangt het tevens het probleem van de kosten van de deskundige die nu niet door de patiënt zal worden ingeschakeld om aan de stelplicht te voldoen, maar door de zorgaanbieder om aan zijn stelplicht te voldoen. De zorgaanbieder heeft meer financiële middelen dan de gemiddelde patiënt en zal de kosten van de deskundige kunnen dragen, dan wel zal hij daarvoor een zakelijke voorziening kunnen treffen. Een mogelijkheid is ook dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ze als bereddingskosten vergoedt. De redactie van het artikel ondervangt tevens de onduidelijkheid die met het huidige artikel 6:77 BW gemoeid is, door het bij de zorgaanbieder te leggen om duidelijkheid te verschaffen over de toedracht van de schade indien een medische hulpzaak oorzaak is. Het vierde lid van het artikel komt tegemoet aan de wens van de Minister van VWS om de patiënt, ongeacht de onderliggende relatie, afdwingbare rechten te geven. Het vijfde lid tot slot komt tegemoet aan de positie van nauw betrokken derden.
Het alternatief valt te overwegen als een oplossing die werkelijk recht doet aan de rechtspositie van de patiënt. Een uitbreiding daarnaast van de 'klassieke' WGBO-rechten met artikel 21 en ook 23 Wcz (rechten van nabestaanden), zou zeer wenselijk zijn.
5.
Samenvatting en afrondende beschouwing
Met de Wcz is beoogd de 'cliënt' een sterkere positie te geven ten opzichte van de 'zorgaanbieder' en hem meer in het algemeen een betere positie te geven binnen de gezondheidszorg. De Wcz beoogt met name het bestaande onderscheid op te heffen tussen zorg die wordt verleend op basis van een geneeskundige behandelingsovereenkomst en zorg die anderszins wordt verleend, door de rechten van de 'cliënt' te laten gelden, ongeacht de onderliggende juridische verhouding. De Wcz beoogt voorts de overzichtelijkheid van de wetgeving te verbeteren door de wetgeving te beperken tot één wet.
Het is zonder meer een verbetering dat de patiënt zich niet langer zal hoeven te bekommeren over de onderliggende juridische relatie met zijn arts. Dat hij maar één wet hoeft te raadplegen, is echter niet juist: niet wordt ontkomen aan het raadplegen van het Burgerlijk Wetboek, zo is duidelijk geworden, en evenmin wordt ontkomen aan het raadplegen van de bronnen die tot stand zijn gekomen door zelfregulering. In die zin beantwoordt de Wcz niet aan het geformuleerde doel. Richtlijnen, protocollen en gedragsregels, maar bijvoorbeeld ook het Wetboek van Strafrecht en Richtlijnen afkomstig van de Europese Unie, blijven van belang voor de invulling van het begrip 'goede zorg' en daarmee van doorslaggevend belang voor de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder'. Het is bovendien de vraag of de wetten die de patiënt niet meer hoeft te raadplegen in de huidige praktijk wel zo vaak moeten worden ingeroepen en de patiënt het gevoel heeft dat hij door de bomen het bos niet meer ziet. Mijn ervaring is een andere.
Wat de aansprakelijkheid van de 'zorgaanbieder' betreft is de conclusie dat de grondslag van een recht op schadevergoeding ongewijzigd is: nog steeds zal in veel gevallen de geneeskundige behandelingsovereenkomst grondslag zijn, nu de Wcz het bestaan ervan onverlet laat. In die gevallen waarin een overeenkomst niet de basis vormt, zal net als nu de onrechtmatige daad grondslag zijn. Omdat het beschermingsbereik van de Wcz niet ruimer is dan die van de WGBO (met uitzondering wellicht van de positie van het (on)geboren kind), valt niet te verwachten dat de onrechtmatige daad vaker als grondslag zal worden ingeroepen dan thans het geval is. Voor de normstelling maakt het niet uit; ongeacht de grondslag is artikel 5 Wcz bepalend.
Aan de werkelijke problemen die de patiënt en nauw betrokken derden in de praktijk ondervinden bij het verhalen van hun schade is door de Minister van VWS bij het ontwerpen van de Wcz onvoldoende (doordacht) aandacht besteed. Zo blijven door de opzet van de tekst bijvoorbeeld de stelplicht en de bewijslast onveranderd, terwijl juist deze de patiënt in een afhankelijke positie ten opzichte van de arts/het ziekenhuis brengen. Dit is een gemiste kans.
Als alternatief is daarom een voorstel gedaan dat vergelijkbaar is met de aansprakelijkheid van de werkgever: een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast. Tevens is betoogd dat opnieuw over de positie van de bij de behandeling van de patiënt nauw betrokken derden en over de aansprakelijkheid betreffende medische hulpzaken moet worden nagedacht. Op die punten is eveneens een tekstvoorstel gedaan.
Besloten wordt met de opmerking dat de zwakke positie van de patiënt niet alleen is gelegen in de formulering van zijn rechten en de gelijkschakeling van de basis voor de te verlenen zorg. Het zit hem met name in het feit dat mensen fouten maken en artsen dus ook. Hoewel 'voorkomen van schade beter is dan genezen', is voorkomen van schade niet in alle gevallen mogelijk en zal de patiënt - evenzeer als in het traject van het 'voorkomen van schade' - een goede positie moeten worden geboden in het traject van het 'vergoeden van schade'.
[1] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 1 (KB) en nr. 2 (Voorstel van wet).
[2] Stappen één en twee betroffen de invoering van de Zorgverzekeringswet en de invoering van de Wet toelating zorginstellingen en de Wet marktordening gezondheidszorg.
[3] De termen 'hulpverlener' en 'patiënt' zoals neergelegd in de WGBO zijn in het wetsvoorstel verlaten. Gekozen is voor 'zorgaanbieder' en 'cliënt', zie artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en c, Wcz.
[4] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 3 (MvT).
[5] Voorbeelden zijn de Kwaliteitswet Zorginstellingen, de Wet Toelating Zorginstellingen, de Wet BIG, Wet Marktordening gezondheidszorg en de Wet Bijzondere Opneming Psychiatrische Ziekenhuizen.
[6] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 10 en 18 (MvT).
[7] Advocaat bij Beer advocaten te Amsterdam
[8] Zie voor uitvoerige kritiek het themanummer over de Wcz TvGr 8-2010.
[9] Zie M.C. de Bruijne e.a., Onbedoelde schade in Nederlandse ziekenhuizen, Amsterdam/Utrecht: EMGO en NIVEL 2007, p. 72 en C. Wagner e.a., Oorzaken van incidenten en onbedoelde schade in ziekenhuizen, Amsterdam/Utrecht: EMGO en NIVEL 2008, p. 99. Zie ook De Letselschaderaad, Gedragscode Openheid Medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA), Den Haag juni 2010, p. 5-6.
[10] Kamerstukken II 1998/90, 21561, nr. 3, p. 6 (MvT).
[11] Zie voor diens behoeften na een incident R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel I Terreinverkenning, Amsterdam, Vrije Universiteit, WODC, 2007, p. 28 en 50. S. Kruikemeier e.a., Ervaringen van mensen met klachten over de gezondheidszorg, Utrecht: NIVEL 2009.
[12] Afwijken van de bepalingen is niet toegestaan, tenzij met een verbetering ten opzichte van de cliënt.
[13] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 25 (MvT).
[14] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 36 en 37 (MvT).
[15] Kamerstukken II 1998/90, 21561, nr. 3, p. 6 (MvT).
[16] J.C.J. Dute e.a., Evaluatie WGBO, Zonmw3, 2000, p. 32.
[17] Kamerstukken II 1998/90, 21561, nr. 3, p. 8 (MvT).
[18] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 25 en 47 (MvT).
[19] W.R. Kastelein, 'Klachten- en geschillenbehandeling in de Wcz: van de drup in de regen oftewel het kind en het badwater', TvGr 8-2010, p. 616-623.
[20] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 26 en 27 (MvT). Ook wijst de minister daar op de nakomingsactie van artikel 3:296 BW.
[21] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 20 (MvT).
[22] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 20 (MvT).
[23] J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen en R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer, 2006, p. 33-42. Zie voorts HR 17 april 1936, NJ 1936/546.
[24] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2000, nr. 833.
[25] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 20- 21(MvT).
[26] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2000, nr. 834.
[27] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 27 (MvT).
[28] Artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
[29] De norm zoals geformuleerd in HR 9 november 1990, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener), r.o. 3.7. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 39-40 en p. 102-103 (MvT).
[30] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 11 (MvT). Zie over kritiek op het begrip 'goede zorg' J. Legemaate, 'De Wcz en kwaliteit van zorg', TvGr 8-2010, p. 597-604. Zie voor kritiek ook A.C. Hendriks, 'Van patiënten- naar cliëntenrechten: oude wijn in nieuwe zakken?', TvGr 8-2010, p. 605-615.
[31] Zoals thans neergelegd in de Kwaliteitswet Zorginstellingen, artikel 2.
[32] H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute en W.R. Kastelein, Handboek gezondheidsrecht, Deel II, Houten: Bohn Stafleu 2008, p. 24. Zie ook de noot van J. Simons onder Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 juli 2010 in JA 2010, 131. Zie voor een uitwerking HR 27 november 1984, NJ 1985/106, HR 21 oktober 1986, NJ 1987/607, met nt. GEM, HR 21 juni 1994, NJ 1994/656, met nt. Schalken, HR 5 december 1995, NJ 1996/322 (VR 1996/223; red. VR ), HR 24 december 2002, NJ 2003/167, met nt. Schalken, alsmede Gerechtshof 's-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5919. Ook de minister noemt de invulling van de norm een plicht van de veldpartijen: Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 11 (MvT).
[33] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 103 (MvT).
[34] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 25 (MvT).
[35] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 103 en 105-106 (MvT).
[36] J.G. Sijmons, 'Goed bestuur en de organisatie van de zorginstelling, TvGr 8-2010, p. 624-638.
[37] Conform de hoofdregel artikel 150 Rv. Vaste jurisprudentie sinds HR 20 november 1987, NJ 1988/500 met nt. WLH. (Timmer/Deutman).
[38] Zie HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn) (VR 1994/150; red. VR ), HR 7 september 2001, NJ 2001/615 (VR 2002/50; red. VR ), HR 20 april 2007, LJN BA1093, HR 15 juni 2007, LJN BA3587 en NJ 2007/335. Zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 220-222.
[39] Rechtbank Alkmaar 11 februari 2004, NJ 2004/205, r.o. 5.5., Rechtbank Dordrecht 31 maart 2010, LJN BM0264 en Gerechtshof 's-Gravenhage 25 maart 1998, NJ 1999/500.
[40] Zie voor een voorbeeld Rechtbank Alkmaar 11 februari 2004, NJ 2004/205, r.o. 5.8.
[41] Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv.
[42] HR 23 november 2001, LJN AB2737, NJ 2002/386 (VR 2002/176; red. VR ) en HR 23 november 2001, LJN AD3963, NJ 2002/387, met nt. J.B.M. Vranken (VR 2003/114; red. VR ).
[43] Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3, p. 43 (MvT).
[44] Bijvoorbeeld ook HR 17 november 2000, NJ 2001/596 (Unilever/Dikmans) (VR 2001/78; red. VR ) en HR 27 april 2007, LJN AZ6717 (Kalai/Antoine Petit).
[45] HR 20 april 2007, LJN BA1093 en HR 15 juni 2007, LJN BA3587 en NJ 2007/335.
[46] HR 20 november 1987, NJ 1988/500 m.nt. WLH. (Timmer/Deutman), HR 18 februari 1994, NJ 1994/368 (Schepers/De Bruijn) (VR 1994/150; red. VR ), HR 7 september 2001, NJ 2001/615 (VR 2002/50; red. VR ), HR 20 april 2007, LJN BA1093, HR 15 juni 2007, LJN BA3587 en NJ 2007/335. Zie ook Rechtbank Zwolle-Lelystad 14 juli 2004, LJN AR3130.
[47] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zutphen 29 januari 2003 en 16 juli 2003, NP mei 2006 en Rechtbank Amsterdam 7 januari 2009, LJN BH 1287, r.o. 4.11.
[48] Zie voor hun behoeften R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel I Terreinverkenning, Amsterdam, Vrije Universiteit, WODC, 2007.
[49] HR 8 september 2000, LJN AA7041 en NJ 2000/734 (Baby Joost) (VR 2000/168; red. VR ). Zie ook HR 11 maart 1977, NJ 1977/521, met nt. GJS (Kribbebijter-arrest). Zie voor een ander voorbeeld Rechtbank Groningen 4 juni 2009, LJN BM1623 en Rechtbank Assen 29 juni 2010, LJN BN1335. Vergelijk voorts HR 15 maart 2005, LJN AR5213, NJ 2006/606, met J.B.M. Vranken, (Baby Kelly) (VR 2005/47; red. VR ) r.o. 4.12.
[50] Zie bijvoorbeeld HR 18 maart 2005, LJN AR5213, NJ 2006/606 met nt. J.B.M. Vranken (Baby Kelly). Zie ook Gerechtshof 's-Gravenhage 29 september 2009, LJN BK1574 en L&S 2010, nr. 1, met nt. Y.R.K. Waterman. Zie voor hetzelfde probleem Rechtbank Rotterdam 15 februari 2010, LJN BL7560.
[51] HR 18 maart 2005, LJN AR 5213 en NJ 2006/606 met nt. J.B.M. Vranken (Baby Kelly).
[52] HR 18 maart 2005, LJN AR 5213 en NJ 2006/606 met nt. J.B.M. Vranken (Baby Kelly).
[53] HR 18 maart 2005, LJN AR 5213 en NJ 2006/606 met nt. J.B.M. Vranken (Baby Kelly).
[54] Gerechtshof 's-Gravenhage 29 september 2009, LJN BK1574 en L&S 2010, nr. 1, met nt. Y.R.K. Waterman. Zie voor hetzelfde probleem Rechtbank Rotterdam 15 februari 2010, LJN BL7560.
[55] Concept memorie van toelichting 12 maart 2009, p. 13-15.
[56] Rechtbank Breda 3 januari 2011, LJN BO9631.
[57] Kamerstukken II 2002/03, 28781, nr. 2 (Voorstel van wet).