VR 2011/66, Waarom het hangmatarrest onjuist is; over art. 6:174 BW als koekoeksjong in het contractenrecht

In het hangmatarrest oordeelde de Hoge Raad dat de ene medebezitter van een onroerende zaak jegens de andere medebezitter op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk is voor schade die deze lijdt als gevolg van een gebrek in de onroerende zaak. In de literatuur is het arrest niet erg positief ontvangen. Soms spat de afkeur van het papier ^[2], soms is de toon milder kritisch ^[3], volmondig instemmende commentaren zag ik niet. ^[4]

Weinig juristen die zich met het aansprakelijkheidsrecht bezighouden zal de casus onbekend zijn. Toch maar: een vrouw hangt haar hangmat op aan een gemetselde pilaar in haar tuin. Als zij in de hangmat ligt, breekt de pilaar af en valt over haar heen. Als gevolg hiervan zal zij haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken.

De vrouw is samen met haar partner eigenaar van de woning waartoe de gemetselde pilaar behoort (het ongeval vindt plaats op 13 juli 2005 en het stel trouwt op 24 augustus 2005). De twee hebben een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten ten behoeve van hen beiden. De vrouw dagvaardt de man en de verzekeraar Achmea en vordert een verklaring voor recht dat de man en Achmea jegens haar aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval en voorts dat de man en Achmea er hoofdelijk toe worden veroordeeld haar schade te vergoeden. De grondslag van de vordering is artikel 6:174 BW (aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen).

De rechtsvraag is op zichzelf eenvoudig: is de ene medebezitter jegens de andere medebezitter aansprakelijk als die laatste schade lijdt ten gevolge van de gebrekkigheid van de opstal?

De rechtbank beantwoordt de hiervoor gestelde vraag bevestigend; de vrouw doet in beginsel terecht een beroep op art. 6:174 BW, zij het dat dit beroep slechts kan leiden tot aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu de vrouw als medebezitter met een aandeel van 50% in de opstal dat deel van de schade zelf zal hebben te dragen.

De Hoge Raad verwerpt het (sprong)cassatieberoep. Ik probeer zijn overwegingen samengevat weer te geven.

De Hoge Raad constateert om te beginnen, kort gezegd, dat noch uit de tekst van de wet, noch uit het wettelijk stelsel, noch uit de parlementaire geschiedenis direct volgt hoe de onderhavige casus moet worden opgelost. Hij constateert dat art. 6:174 BW naar zijn bewoordingen genomen niet is beperkt tot derden (en dus ook voor de medebezitter zou kunnen gelden) en voegt daar aan toe: "Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als , pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen op derden het oog heeft dan ervoor."

Bij gebreke van een antwoord in de wet(sgeschiedenis) of het wettelijk stelsel kiest de Hoge Raad een breder perspectief. De te maken keuze hangt af van "wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijke moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174 BW" (r.o. 4.3.4).

De Hoge Raad stelt bij het maken van deze keuze voorop (zie r.o. 4.3.5) de beschermingsgedachte die aan art. 6:174 BW ten grondslag ligt. Hij verwijst naar de parlementaire geschiedenis van art. 6:174 BW en constateert dat de wetgever heeft willen bewerkstelligen dat de benadeelde niet wordt belast met het vaak moeilijke onderzoek (waaraan valt toe te voegen: en bewijslevering) of het gebrek aan een fout is te wijten, en zo ja, aan wiens fout. Met dit uitgangspunt strookt niet, aldus de Hoge Raad, "elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort." De beschermende strekking van art. 6:174 BW ziet dus ook, zo parafraseer ik, op de medebezitter.

Met die bevestigende beantwoording van de vraag naar de grondslag is aan de orde welk deel van de schade de schade lijdende medebezitter dan van zijn medebezitter(s) vergoed moet krijgen. De Hoge Raad wendt zich ter beantwoording van die vraag tot de regel over de onderlinge draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid van bezitters: alle bezitters zijn jegens de benadeelde derde hoofdelijk aansprakelijk, maar in hun onderlinge verhouding moeten zij dragen het deel dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal (dat vloeit voort uit en ). Zo moet het volgens de Hoge Raad ook in ons geval zijn: "uit maatschappelijk oogpunt (is het) redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen". Zo komen we uit op 50-50. Dan doet de Hoge Raad nog volgen (i) het argument dat de omstandigheid dat de aanspraak hier binnen een samenlevingsverband speelt aan het voorgaande niet afdoet en (ii) het argument dat men zich eenvoudig tegen dit type aansprakelijkheid kan verzekeren. Hij voegt aan dat laatste toe dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims onvoldoende aannemelijk is geworden en dat de verzekeraar in zijn polisvoorwaarden en premiestelling met de onderhavige aanspraken rekening zal kunnen houden.

Men zou in de motivering van de Hoge Raad drie niveaus kunnen onderscheiden: (i) het oordeel dat wet (en wettelijk stelsel en wetsgeschiedenis) de onderhavige casus niet oplossen, (ii) het oordeel dat de bescherming van art. 6:174 BW zich mede uitstrekt tot de medebezitter, (iii) het oordeel dat de aansprakelijkheid naar rato van het aandeel in de opstal moet worden vastgesteld. Ik zal deze driedeling in de thans volgende bespreking van de literatuur aanhouden.

Tegen (i) heeft op zichzelf eigenlijk niemand bezwaar. Ik heb nergens betwist gezien dat hier sprake is van ’een leemte’ in de wet.

Wel wordt geageerd tegen de ’a-contrario redenering’ van de Hoge Raad dat, kort gezegd, het feit dat in de tekst van art. 6:174 BW niet staat dat het artikel zich beperkt tot derden, een argument vormt om aan te nemen dat de medebezitter ook onder art. 6:174 BW valt. Wat men daar ook van denkt, duidelijk is dat dit punt in de beslissing van de Hoge Raad geen wezenlijke rol heeft gespeeld. Hij overweegt immers na de gewraakte passage dat beslissend is "wat naar maatschappelijke opvattingen (...) het meest redelijke moet worden geacht" en laat zich daarbij aan zijn eerdere opmerking over de tekst van art. 6:174 BW niets meer gelegen liggen.

Ik vermoed dat de Hoge Raad met zijn overweging over art. 6:169 - 172 BW uitsluitend duidelijk heeft willen maken dat de tekst van de wet aan zijn oplossing niet in de weg staat en daarin enigszins is ’doorgeslagen’ door vervolgens ook nog te zeggen dat de tekst juist in de richting wijst van de later door hem in de sleutel van de redelijkheid te formuleren oplossing. Doorgeslagen, want, zo moet men de criticasters denk ik nageven, die a-contrario redenering is erg zwak. Oldenhuis schrijft: "Ik ben geneigd precies omgekeerd (aan de Hoge Raad - JLS) te redeneren. De regeling, zoals geformuleerd in art. 6:169-172 BW, geeft reeds de grondtoon van de muziek door het zoeklicht te vestigen op de derdegelaedeerde". ^[5]] Ik zou zelf geneigd zijn een eenvoudiger tegenwerping te formuleren. In de art. 6:169-172 BW spreekt de wetgever van een derde omdat het in die artikelen over aansprakelijkheid voor personen gaat. Er is dan naast, één, de aansprakelijke persoon en, twee, de onrechtmatig handelende persoon (de ouder en het kind, de werkgever en de ondergeschikte, enz.) nog een derde persoon: de gelaedeerde. Bij opstallen is er gewoon geen derde persoon; er zijn slechts de bezitter en de gelaedeerde. Vanwege het ontbreken van die derde heeft de wetgever in art. 6:174 BW ook niet over een derde gesproken - zo dicteert de logica zou ik denken. Dat die derde niet genoemd is in art. 6:174 BW leert ons dus, anders dan de Hoge Raad zachtjes lijkt te suggereren, over de voorliggende casus niets. ^[6]Hoe dan ook, wezenlijke invloed heeft dit alles op het oordeel van de Hoge Raad niet gehad.

Dan over niveau (iii), het oordeel dat de aansprakelijkheid naar rato van het aandeel in de opstal moet worden vastgesteld (ik laat niveau (ii) bewust even liggen). Als zodanig wordt in de literatuur, naar mijn indruk, deze draagplichtregel niet aangevallen. Als men eenmaal aanneemt dat art. 6:174 BW bescherming verleent aan de medebezitter, moet vervolgens de draagplicht van de verschillende medebezitters wel naar rato van de eigendom worden vastgesteld, zo lijkt de gedachte. ^[7] Het lijkt inderdaad niet mogelijk een ook maar enigszins plausibel alternatief te formuleren - 100% aansprakelijkheid van de medebezittende man, bijvoorbeeld, is gegeven diens halve eigendom met de beste wil van de wereld niet te verdedigen.

Uit het voorgaande volgt dat in feite brandpunt van de discussie over het hangmatarrest ligt op niveau (ii), de vraag of de medebezitter ook onder de bescherming van art. 6:174 BW valt. Daarover het volgende.

Oldenhuis meent, zo begrijp ik hem, dat de door de Hoge Raad gememoreerde beschermingsgedachte van art. 6:174 BW ten aanzien van de medebezitter geen opgeld doet, omdat de man en de vrouw samen bezitter waren van het pand. Zij droegen samen de verantwoordelijkheid en hadden samen de zeggenschap. "Juist die laatstgenoemde factor speelt binnen art. 6:173-184 BW geen onbelangrijke rol. Wie zelf wetenschap van een gebrekkige toestand heeft, dan wel geen onderzoek verricht naar een gebrekkige toestand, zal veelal de consequenties van die houding in rechte voelen." Lubach voert een, als ik het goed zie, vergelijkbaar betoog: "Waarom heeft de uitspraak dan (...) iets onbevredigends? Ik denk dat dit te maken heeft met de notie dat de benadeelde in dit geval zeer nauw verbonden is met de ’dader’ en dat, hoewel verwijtbaarheid en bekendheid met het gebrek geen voorwaarden zijn voor opstalaansprakelijkheid, deze wel is gekoppeld aan een normschending: het creëren of laten voortbestaan van een gebrekkige toestand." ^[8] Ook Hartlief meent in zijn commentaar op het door de Hoge Raad bekrachtigde rechtbankvonnis^[9] dat ten onrechte voorbij is gegaan aan de regel dat het slachtoffer normaal gesproken nul op het rekest krijgt als hem hetzelfde verwijt te maken valt als de door hem aangesproken persoon: "Het slachtoffer spreekt de man aan omdat zijn opstal niet de veiligheid bood die zij mocht verwachten, maar hetzelfde ’verwijt’ treft ook haar omdat het tevens haar eigen opstal is".

Deze kritiek, die mij de gemeenschappelijke deler lijkt te zijn van de commentaren op het arrest, is meen ik niet zo sterk. Het kenmerk van kwalitatieve aansprakelijkheid is immers dat aansprakelijkheid bestaat buiten verwijt. In deze zaak wisten de man en de vrouw natuurlijk niet van het gebrek van de zaak. De vrouw verwijt de man helemaal niets. Natuurlijk is voor relativering vatbaar de dichotomische voorstelling van zaken die veelal van schuld- tegenover kwalitatieve aansprakelijkheid wordt gegeven, maar dat doet niet af aan de kern van mijn bedenking: voor aansprakelijkheid van de man is niet vereist dat hem een verwijt kan worden gemaakt, dus verliest dat ’pot verwijt de ketel’-argument sterk aan kracht; de pot maakt de ketel hier helemaal geen verwijt.^[10]

Hartlief concentreert zich in zijn commentaar na wijzing van het arrest door de Hoge Raad - hij schreef ook na het rechtbankvonnis over de zaak; zie hiervoor - met name op de, als ik het zo mag zeggen, wat hem betreft dubieuze rechtspolitieke agenda van de Hoge Raad. De beslissing van de Hoge Raad wordt naar zijn indruk sterk bepaald door "de combinatie van twee factoren: het zeer ernstige letsel dat in het geding is (...) én het gegeven dat er - in ieder geval in casu - dekking op een aansprakelijkheidsverzekering (AVP) is (...)." Het aansprakelijkheidsrecht verwordt zo, aldus Hartlief, tot sociaal zekerheidsrecht.

Ik deel de inschatting van Hartlief dat de Hoge Raad bij gebreke van een aansprakelijkheidsverzekering waarschijnlijk tot een ander oordeel was gekomen. Sterker: dan was de aanspraak er helemaal niet geweest. En ook ik meen dat dit niet zuiver is: naar Nederlands recht zijn de aansprakelijkheids- en de verzekeringsvraag tot op zekere hoogte verstrengeld geraakt, maar die verstrengeling hoort, zeker in het kader van de vestigingsfase, niet zover te gaan dat de aansprakelijkheid afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van een verzekering - dat is evident.

Maar: wij hebben daarmee nog geen dwingend argument tegen het hangmatarrest. Wie tegen de Hoge Raad zegt: u mag geen aansprakelijkheid aannemen omdat er een aansprakelijkheidsverzekering bestaat, kan gerepliceerd krijgen: dat doen wij ook helemaal niet, wij passen gewoon art. 6:174 BW toe. De kern van onze overweging is dat de beschermingsgedachte van art. 6:174 BW ook geldt ten aanzien van de medebezitter en daarmee is het pleit beslecht. Het verzekeringsargument is hoogstens een steunargument. In feite is dat ook hoe de wetgever het benadert: "Er is (...) te minder reden om op deze gedachtegang (de bezitter van de opstal is aansprakelijk - JLS) terug te komen, nu de eigenaar of bezitter zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid" - aldus de parlementaire geschiedenis.

Het tweede punt van Hartlief - de hoogte van de schade heeft een doorslaggevende rol gespeeld - is niet goed te bewijzen. Het staat nergens in de overweging van de Hoge Raad en ik betwijfel werkelijk of de Hoge Raad het principiële betekenis heeft toegekend.

Al met al staat wat mij betreft na lezing van de kritische commentaren nog fier overeind wat A-G Spier aan het begin van zijn conclusie schrijft ^[11]: "Ik stel voorop dat uit niets blijkt dat de wetgever een situatie als de onderhavige onder ogen heeft gezien. Daarom kunnen op grond van de wetsgeschiedenis geen werkelijk gefundeerde uitspraken worden gedaan over de vraag die thans ter beoordeling voorligt. Ik zeg daarmee zeker niet dat voor de hiervoor samengevatte stellingen van Achmea niets te zeggen valt. Hun standpunt is verdedigbaar. Maar dat geldt eveneens voor de tegengestelde opvatting. De argumenten ten gunste van die laatste opvatting zijn evenmin dwingend."

Voordat ik in de volgende paragraaf probeer uit te leggen waar wat mij betreft het springende punt zit, nog een enkel woord over een commentaar op het arrest dat een heel ander perspectief kiest. Schoordijk ^[12]] is het met de beslissing van de Hoge Raad eens, maar vindt de motivering niet goed. Hij meent dat de vraag of er in beginsel tussen echtgenoten immuniteit moet bestaan voor aansprakelijkheid, door de A-G en de Hoge Raad primair aan de orde gesteld had moeten worden. "Eerst na de vaststelling door de rechter dat een beroep op immuniteit in beginsel niet opgaat, had de vraag of (samenlevende) medegerechtigden rechten kunnen ontlenen aan , eenvoudig beslist kunnen worden." Deze kritiek vind ik moeilijk te begrijpen. De Hoge Raad heeft die immuniteit de facto verworpen door aansprakelijkheid van de man aan te nemen. Of hij die kwestie voorop had gesteld of niet lijkt mij geen verschil te maken: was hij met verwerping van immuniteit begonnen, dan had hij daarna gewoon nog de kwestie van de aansprakelijkheid van de medebezitter moeten beoordelen. Schoordijk presenteert vervolgens de aansprakelijkheid van de medebezitter als een vanzelfsprekendheid, "langs de weg van de systematische interpretatie". Maar die weg laat hij vervolgens vrijwel ongemotiveerd - hij verwijst eenvoudig naar 6:180 BW, suggererend dat met de eenvoudige toepassing van dat artikel het probleem uit de wereld is.

Ik vind de kritiek op het arrest dus nog niet overtuigend. Naar mijn oordeel ligt de kern in het volgende.

Soms kan het helpen een stap terug te zetten en de zaak van een afstand te bekijken. Laten wij eens van de casus en art.6:174 BW uitzoomen en ons de volgende tweedeling in het verbintenissenrecht voor ogen stellen - met excuus voor de simplificatie.

Er zijn in het maatschappelijk verkeer situaties waarin mensen niets met elkaar willen, maar elkaar plotseling op een ongelukkige manier tegenkomen met schade tot gevolg; een botsing, de val door een luik, weggeblazen door de straalmotor van een vliegtuig. De vraag waarvoor het recht zich dan gesteld ziet, is of de een de schade van de ander moet vergoeden. Grof gezegd is dat het domein van het aansprakelijkheidsrecht. Er zijn aan de andere kant ook situaties waarin mensen juist wél iets met elkaar willen. Ze hebben het plan iets te ondernemen met voor hen beiden vruchtbaar resultaat - een zaak (ver)kopen, een joint venture, samen een oliebron exploiteren. Het recht moet dat soort voornemens en de uitvoering daarvan faciliteren. Grof gezegd is dat het domein van het contractenrecht.

Omdat in de onderhavige zaak door eiseres een beroep is gedaan op art. 6:174 BW, is men geneigd te redeneren binnen de kaders van ons aansprakelijkheidsrecht - dat gebeurt ook steeds in de commentaren. Mijn centrale punt is: eigenlijk moeten we daar niet zijn. Welbeschouwd bevindt de kern van het probleem zich in het contractenrechtelijke domein.

Het is immers niet zo dat de medebezitters vreemden zijn voor elkaar, partijen die niets met elkaar te maken hebben en geen gedeeld belang hebben. Zij zijn niet de anonieme laedens en gelaedeerde uit het aansprakelijkheidsrecht. Medebezitters vormen een gemeenschap; zij hebben samen een zaak in eigendom en moeten in onderling overleg bepalen hoe zij omgaan met dat gedeelde eigendom. Die gemeenschap is er niet alleen in de betekenis van het gewone spraakgebruik. Er is ook echt een gemeenschap in juridisch technische zin. Immers: "Gemeenschap is aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk" ( ).

De wetgever regelt de gemeenschap in . Volgens is op de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten art 6:2 BW van toepassing. Hun relatie wordt dus beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Andere bepalingen uit de gemeenschapstitel brengen de regeling van de niet-goederenrechtelijke aspecten van hun verhouding grotendeels onder hun eigen verantwoordelijkheid. "De deelgenoten kunnen het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst regelen", aldus art. 3:168 lid 1 BW. Voor zover een overeenkomst ontbreekt, kan de kantonrechter een regeling treffen. Hij houdt daarbij naar billijkheid rekening met zowel de belangen van partijen als met het algemeen belang (art. 3:168 lid 2 BW).

Dit is, wat mij betreft, het kader waarin wij over de aansprakelijkheid van de ene medebezitter jegens de andere moeten denken. Twee (of meer) personen zijn samen eigenaar van een zaak. Zij gaan om de tafel zitten om te bespreken hoe zij dat gedeelde eigenaarschap vormgeven. Als zich vervolgens in de praktijk iets voordoet in de regeling waarvan zij niet zelf hebben voorzien, vallen zij terug op regelend recht. En voor zover dat geen soelaas biedt, vallen zij terug op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Puur contractenrecht.

De vraag of de ene medebezitter aansprakelijk is jegens de andere als de zaak die zij in gemeenschappelijk eigendom hebben schade berokkent aan een van hen, is niet in de gemeenschapstitel geregeld en evenmin, zo durf ik wel te beweren, in de grote meerderheid van de gemeenschapsovereenkomsten.

Dat betekent dat wij te maken hebben met een leemte. De vraag is of die leemte aldus moet worden ingevuld dat de ene eigenaar (deels) aansprakelijk is voor de door de zaak aan de andere eigenaar toegebrachte schade.

Ik vermoed dat partijen, denkend over deze vraag, zelden of nooit geneigd zouden zijn iets anders af te spreken dan dat ieder zijn eigen schade draagt. Waarom zou een medebezitter zich zonder duidelijke noodzaak het risico van schade bij de ander op de hals halen? Zijn gedachte zou denk ik als volgt zijn. "Het staat mijn mede-eigenaar uiteraard vrij de zaak te gebruiken binnen de kaders van onze afspraken. Maar als er iets misgaat, komt dat voor zijn eigen risico. Ik wil niet hoeven betalen voor schade die bij hemzelf door zijn gebruik van de zaak ontstaat; hij heeft de lusten van dat gebruik, dan moet hij ook zelf de lasten dragen."

Bedacht zij in dit verband dat de verhouding van de medebezitter tot de gemeenschappelijke zaak een heel andere is dan die van de derde tot de zaak. De derde heeft incidenteel contact; hij loopt langs en krijgt een dakpan op zijn hoofd; hij fietst voorbij en wordt door de hond in zijn been gebeten. De medebezitter loopt niet langs, maar bevindt zich frequent in, naast, onder, klimt op, hangt aan de litigieuze opstal; hij fietst niet voorbij maar laat de hond uit, houdt hem vast als de dierenarts een spuitje geeft. Naarmate het gebruik intensiever wordt, wordt de kans dat de gemeenschappelijke zaak schade berokkent aan de medebezitter ook groter. Dat medebezitter A iedere week met het gemeenschappelijke grachtenbootje gaat varen en medebezitter B slechts eens in de twee jaar, vindt B op zichzelf helemaal niet erg. Maar dat A’s hogere gebruiksintensiviteit B’s kans op aansprakelijkheid verhoogt, vindt B onaanvaardbaar. Men zou nog kunnen toevoegen dat de medebezitter veelal profijt heeft van de zaak waar dat voor de derde veel minder geldt. De ’omgang met de zaak’ door de medebezitter is op eigen initiatief en strekt tot bevrediging van eigen belangen. Dat geldt, althans in het paradigmatische geval, niet voor de derde.

Geen advocaat zou in het licht van het bovenstaande, zo schat ik in, bij de onderhandelingen over de gemeenschapsovereenkomst zijn cliënt adviseren aansprakelijkheid voor schade door de zaak aan zijn medebezitter te aanvaarden. Wie het met deze stelling oneens is, draagt de argumentatielast; hij moet uitleggen waarom het logisch is dat de schade van de ene medebezitter (gedeeltelijk) wél ten laste gebracht moet worden van de andere medebezitter. De (gedeeltelijke) aansprakelijkheid voor de schade van de medebezitter zou denk ik wezenlijk aan het voordeel van de figuur van het mede-eigendom afdoen.

Eigenlijk lijkt een andere oplossing dan "elke medebezitter draagt zijn eigen schade" mij alleen voor de hand te liggen als daar verzekeringstechnisch overtuigende argumenten voor zouden bestaan. Die argumenten kan ik niet zien. De ene bezitter zou dan premie moeten betalen ter ecartering van het risico dat de andere bezitter bedreigt. Maar wat is de ratio van die rolverdeling? En wat wordt er dan verzekerd? De helft van de schade omdat het bezit ook voor de helft is? Maar dat is dan dus ook een halve oplossing. Dat partijen een halve oplossing zouden willen overeenkomen, ligt niet voor de hand.

Al met al vind ik het dus erg onwaarschijnlijk dat een rechter bij gebreke van een bepaling over wederzijdse aansprakelijkheid voor schade door de gebrekkige zaak, de leemte aldus zou invullen dat de ene eigenaar jegens de andere (deels) aansprakelijk is. Dat is wat mij betreft een doorslaggevende constatering: als het inderdaad binnen de gemeenschap van A en B geenszins voor de hand ligt dat B de schade van A draagt, moet dat de doodsteek betekenen voor de vordering ex art. 6:174 BW. Wat geacht moet worden tussen partijen te gelden, behoort niet vanuit het op niet-samenwerkende partijen gerichte aansprakelijkheidsrecht te worden doorkruist. Dát is naar ik meen de sterkste bedenking bij het arrest van de Hoge Raad. Overigens: de discussie over de hangmatzaak heeft zowel in rechte als in de literatuur steeds gestaan in de sleutel van de relativiteit. Strekt art. 6:174 BW wel tot bescherming van het belang van de medebezitter (6:163)? Ook het voorgaande is in de sleutel van de relativiteit te stellen. Maar de motivering van de negatieve beantwoording van de relativiteitsvraag is anders. De tot dusverre in de literatuur verdedigde louter negatieve redenering, uitsluitend art. 6:174 BW attaqueren, is denk ik te eng. Adequater lijkt mij: de medebezitter kan aan art. 6:174 BW geen bescherming ontlenen, omdat elders, namelijk in de gemeenschapsverhouding, over die bescherming wordt beslist.

Op een enkele plaats in de literatuur wordt een argument gevoerd dat, als ik het goed zie, bij uitvergroting met het bovenstaande overeenstemt. Oldenhuis^[13] schrijft, weliswaar in een wat andere context: "Wie zélf zeggenschap heeft ten aanzien van de staat van de opstal of van een roerende zaak, behoort de gevolgen daarvan mijns inziens zélf te dragen dan wel, in geval van meerdere bezitters, onderling in een regeling voor het geval van schade aan een van hen daarin te voorzien. " In deze passage laat zich de hiervoor ontvouwde gedachte denk ik heel goed herkennen.

Tot zover over de (on)juistheid van de beslissing op zichzelf.

Na bespreking van de beslissing op zichzelf, rijst de vraag naar de reikwijdte van de beslissing; of men het er nu mee eens is of niet, dat de medebezitter bij art. 6:174 BW aansprakelijk is, moet voorlopig voor geldend recht worden gehouden.

De belangrijkste reikwijdte-vraag is of de regel alleen geldt bij aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen, of dat hij zich ook uitstrekt tot kwalitatieve aansprakelijkheid voor andere zaken (in de praktijk zullen denk ik de belangrijkste zijn aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken en dieren (art. 6:173 en 6:179 BW).

Voor zover ik heb gezien, is in de literatuur Oldenhuis de enige die er nadrukkelijk voor pleit de hangmatregel tot art. 6:174 BW te beperken. Oldenhuis schrijft: "Ik zou menen dat het arrest niet verder zou mogen strekken dan art. 6:174 BW. In de nadere motivering, wordt die centrale draagplicht herhaaldelijk toegespitst tot diegenen tot wiens vermogen het bouwwerk behoort (r.o. 4.3.5)." Dat "herhaaldelijk toegespitst" is niet helemaal adequaat. De Hoge Raad zegt niet meer dan: "Zoals in (...) de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de medebezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort." Het is dus niet zo dat de Hoge Raad toespitst, de Hoge Raad herhaalt wat er in de parlementaire geschiedenis staat. En echt "herhaaldelijk" is het ook niet; tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, speelt verder in de overweging van de Hoge Raad geen rol. Oldenhuis vervolgt: "Ik wijs er verder op dat art. 6:174 BW binnen op meer fronten, en juist ook wat betreft die draagplicht, een eigen plaats inneemt. Te denken valt aan art. 6:183 BW, waar de zogenoemde plaatsvervanging - ouders treden in de plaats voor hun kinderen als die als bezitter zijn te beschouwen - welbewust niet geldt ten aanzien van art. 6:174 BW. Het kind kan als (mede)bezitter van een gebrekkige opstal zélf worden aangesproken. Dat kan dus niet als het een gebrekkige roerende zaak of een dier betreft." Ten eerste schrijft Oldenhuis dat art. 6:174 BW "op meer fronten" een eigen plaats inneemt, maar er volgt slechts één voorbeeld. Ik zou zelf geen nadere voorbeelden kunnen noemen. Sterker: in staat: "In de gevallen van de artikel 6:173, 174 en 179 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk". Hier noemt dus de wetgever de gebrekkige roerende zaak en het dier in één adem met de gebrekkige opstal - in dit voor ons probleem relevantere . Dat in één adem noemen zien we ook in de art. 6:181 en 6:184 BW. Dat het door Oldenhuis genoemde art. 6:183 BW de ouders niet aansprakelijk maakt voor de gebrekkige opstal van het kind en wel voor diens roerende zaak of dier, is omdat die opstal over het algemeen een grotere waarde zal hebben dan een roerende zaak of een dier, zodat het kind bij die grotere economische lusten dan ook maar de last van mogelijke aansprakelijkheid moet dragen (die last vertaalt zich in een alleszins dragelijke verzekeringspremie). Logisch, en voor ons onderwerp, voor zover ik kan zien, zonder betekenis. Tot slot: Oldenhuis suggereert in A-G Spier een medestander te hebben: "Juist tegen die verbreding van die ’interne’ route (bedoeld is: toepassing van de hangmatregel buiten art. 6:174 BW - JLS) had Spier wél bezwaren (nr. 4.17). " Ik weet niet of dat nu wel zo is. Spier laat zich juist over toepassing buiten art. 6:174 BW welbewust niet uit. ^[14]

Leopold schrijft over de reikwijdte van de hangmatregel: "De overwegingen van de Hoge Raad bieden mijns inziens enige ruimte om te betogen dat zijn oordeel zich uitsluitend uitstrekt tot artikel 6:174 BW." ^[15]] Zij benadrukt dat het uiteindelijk gaat om een billijkheidsoordeel waarin gewicht wordt toegekend aan de maatschappelijke opvattingen. In dat kader zou een rol kunnen spelen dat, kort gezegd, de kadastrale registratie die doorgaans bij opstallen bestaat, een indicatie vormt dat de opstal werkelijk tot het vermogen van de aangesprokene hoort. Ook zou dit als veiligheidsklep tegen verzekeringsfraude kunnen functioneren.

Leopold ziet aldus in het argument van de mogelijk beperktere verzekeringsfraude bij opstallen dan bij andere zaken (dieren, roerende zaken) een reden tot beperkte toepassing van de regel. Ik vind vermoedens over de (on)mogelijkheden van verzekeringsfraude onvoldoende aannemelijk en, belangrijker, onvoldoende zwaarwegend om de basis te vormen voor een grensbepaling binnen ons aansprakelijkheidsrecht. Die fraudekwestie lijkt me eerder iets om in de verzekerbaarheid te verdisconteren.

Het lijkt mij zinvol bij het denken over de vraag of de hangmatregel ook buiten art. 6:174 BW toepassing moet vinden, voorop te stellen - ik zeg niets nieuws - dat het recht bij zo min mogelijk onderscheidingen gebaat is. Iedere onderscheiding compliceert het recht; eenvoud bevordert de rechtszekerheid. Als de rechter voor op het eerste oog gelijke gevallen een andere oplossing kiest, heeft hij wat uit te leggen. Er moet dus, zou men in ons geval willen differentiëren, een duidelijke reden zijn waarom bij opstallen de medebezitter wel aansprakelijk is en bij, zeg, dieren niet.

Een belangrijke mogelijke grond voor onderscheid lijkt mij te zijn de ratio van de regel. Denkbaar is op zichzelf dat art. 6:174 BW een zodanig specifieke ratio heeft, dat uitsluitend daar de hangmatregel moet gelden. Een zo dramatisch verschil met de rationes van de andere mogelijke kandidaten voor toepassing zie ik evenwel niet.

Spier schrijft dat onder het oude recht de ratio(nes) van art. 6:174 BW in nevelen waren gehuld. In de doctrine werden verschillende redenen genoemd, waaronder de profijttheorie, het wegnemen van de moeilijkheid voor de benadeelde aan te tonen wie de aansprakelijke persoon was, de ’rechterlijke verantwoordelijkheid’ en de billijkheid. De Hoge Raad overwoog in het Amercentrale-arrest dat het artikel ten doel had: "om te voorkomen dat de benadeelde als gevolg van bedoelde moeilijkheid (de moeilijkheid de schuldige op te sporen - JLS) van schadevergoeding verstoken zouden blijven." In de Parlementaire geschiedenis van het nieuwe BW ^[16] (de TM) is langs diezelfde lijn over de grondslag te lezen: "Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid."

Spier schrijft na deze passage: "De primaire grondslag wordt aldus gezocht in de al hiervoor geciteerde Amercentrale-arrest genoemde omstandigheid."

Zo lijkt op het eerste gezicht die grondslag heel specifiek. Maar bij nader inzien is dat sterk te relativeren.

Vroeger bestond onduidelijkheid over de ratio van art. 6:174 BW en volgens de wetgever is de rechtsgrond "zowel hier te lande als in het buitenland betwist". Moeten wij nu plotseling louter op grond van de parlementaire geschiedenis aannemen dat de onmogelijkheid de ’echte dader’ op te sporen de primaire grondslag voor het artikel vormt? Wij mogen veel van de wetgever verwachten, maar niet dat hij met een enkele pennenstreek de in Nederland en het buitenland bestaande dogmatische discussie over de grondslag van de opstalaansprakelijkheid beslecht. ^[17]

Ik zou de ’nevelen’ waarin Spier onder het oude recht de rationes gehuld zag en die nu kennelijk geacht moeten worden te zijn opgeklaard, anders waarderen. Ik denk dat de uiteenlopende gedachten illustreren dat de grondslag voor kwalitatieve aansprakelijkheid diffuus is. De profijttheorie bijvoorbeeld, de gedachte dat wie van de zaak het profijt trekt ook de door de zaak toegebrachte schade moet dragen, lijkt mij niettegenstaande de focus van de wetgever op de moeilijkheid de dader te vinden, voor de opstalaansprakelijkheid onverminderd relevant. Evenals, bijvoorbeeld, de notie dat degene die het gevaar in het leven heeft geroepen dat gepaard gaat met een bepaalde zaak, daarvan de gevolgen moet dragen.

En dan wat nader over die hier door de wetgever uitverkoren grondslag: de moeilijkheid voor het slachtoffer de "echte dader" te vinden is een tamelijk zwakke grond, in die zin dat hij natuurlijk nooit zelfstandig de grondslag kan vormen voor aansprakelijkheid van de bezitter. Uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt. Als vanwege zijn onvindbaarheid de ’oerlaedens’ niet degene kan zijn tot wie de benadeelde zich wendt, dan kan men in zijn plaats toch niet zomaar, zonder nadere reden, de bezitter van de opstal aansprakelijk stellen? De benoeming van die bezitter tot aansprakelijke persoon moet een eigen rechtvaardiging hebben - en die rechtvaardiging ligt denk ik in de evengenoemde ’algemene’ gronden voor kwalitatieve aansprakelijkheid.

Ik kan de specificiteit van de grondslag van opstalaansprakelijkheid al met al niet goed zien. Daarmee kan het verschil in grondslag wat mij betreft geen reden vormen de hangmatregel niet toe te passen op art. 6:173 en 6:179 BW. De vraag is vervolgens of er nog een andere reden voor exclusieve toepassing op art. 6:174 BW is. Oldenhuis, Leopold en Lameris hebben getracht een reden te formuleren, maar zijn daar wat mij betreft niet in geslaagd (zie hierboven). Ik zou er zelf ook geen kunnen bedenken.

Helemaal beslist is de zaak daarmee nog niet. De veronderstelling in het voorgaande was dat de rechter, zou hij over de toepassing van de hangmatregel buiten art. 6:174 BW moeten beslissen, de ambitie heeft consistent te zijn. Consistent in de zin dat hij een regel die voor een bepaald geval geldt, ook zou willen toepassen op het geval dat in essentie niet afwijkt van het initiële geval. Niet uit te sluiten valt echter, hoe realistisch het precies is weet ik niet, dat de Hoge Raad bij nader inzien twijfels heeft over zijn hangmatregel. Dat zou hem er toe kunnen brengen de hangmatregel tot art. 6:174 BW te beperken. Dat heeft dan een stroeve onderlinge verhouding van zijn beslissingen tot gevolg, maar, zo zou hij kunnen redeneren, beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald.