Mr. M. van Asch en mr. S. Tanouyat
Recent heeft de Hoge Raad twee langverwachte arresten gewezen over de aansprakelijkheid van hulpverleners voor het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De arresten van 19 juni 2020 hebben betrekking op de hulpzaken PIP-borstimplantaten en Miragelplombe. In veel (lagere) rechtspraak wordt tot op heden de omstandigheid dat een hulpverlener niet bekend was, noch bekend behoorde te zijn met de risico’s van een, naar later bleek, ongeschikte hulpzaak meegewogen als omstandigheid bij de toerekeningsvraag in de zin van art. 6:77 BW. Ook andere factoren, zoals het beschikbaar zijn van een CE-markering, de keuze voor de hulpzaak, verschil in deskundigheid, het al dan niet verzekerd zijn van patiënt dan wel hulpverlener, het profijt van de schuldenaar, alsmede de verhouding tussen beloning en potentiële schade worden meegewogen in het kader van de toerekeningsvraag. De Hoge Raad pakt deze rechtsvraag geheel anders aan dan de eerdere (lagere) rechtspraak en introduceert de ‘state of the art’-toets in het kader van de vraag of al dan niet sprake is van een tekortkoming in de zin van (art. 6:74 jo. 6:75 jo.) 6:77 BW in plaats van in de toerekeningsvraag. De Hoge Raad beantwoordt echter niet de vraag wanneer er sprake is van een ‘state of the art’-hulpzaak.
In dit artikel bespreken de auteurs de arresten van de Hoge Raad. Alvorens daar aan toe te komen, schetsen zij het juridisch kader van aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken. Daarna gaan de auteurs in op de vraag wanneer een hulpzaak ‘state of the art’ is, in het bijzonder de maatstaf die hiervoor zou moeten worden gehanteerd. Vervolgens wordt onderzocht hoe dit begrip zich verhoudt tot andere relevante begrippen, zoals die in het kader van de productenaansprakelijkheid.
De Hoge Raad heeft in de twee arresten geoordeeld dat, indien gebruik is gemaakt van een hulpzaak die ten tijde van het gebruik daarvan ‘state of the art’ was, er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst.
Alleen indien geen sprake is van een ‘state of the art’-hulpzaak, wordt aan de toerekeningsvraag toegekomen, waarbij nog altijd aan de hand van de omstandigheden van het geval zal moeten worden beoordeeld of het onredelijk is de tekortkoming als gevolg van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan de hulpverlener toe te rekenen. Voor toekomstige jurisprudentie zal daarom naar verwachting het zwaartepunt van de procedure verschuiven naar de tekortkomingsvraag in plaats van de toerekeningsvraag, zoals tot op heden het geval was.
De keuze van de Hoge Raad om het ‘state of the art’-begrip in de tekortkomingsvraag te plaatsen, lag volgens de auteurs niet direct voor de hand, gelet op het risicoverdelingskarakter van art. 6:77 BW, waaraan slechts wordt toegekomen bij gebrek aan schuld. Bovendien wordt op deze manier in geval van een ‘state of the art’-hulpzaak de mogelijkheid ontnomen andere relevante omstandigheden mee te wegen in het kader van de risicoverdeling.
De toekomst zal nu verder uitwijzen hoe in de praktijk en rechtspraak invulling zal worden gegeven aan dit ‘state of the art’-criterium. De auteurs pleiten ervoor dat voor de invulling van dit criterium dezelfde maatstaf als voor het ontwikkelingsrisicoverweer van de producent (art. 6:185 lid 1 aanhef en onder e BW) moet gelden; de wetenschappelijke en technische kennis zonder meer, daaronder dus ook begrepen het meest geavanceerde niveau, omdat hiermee wordt voorkomen dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener verder reikt dan die van de producent.