Arbeidsvermogensschade van jonge kinderen: naar een nieuwe wijze van schadeberekening vanuit het perspectief van gelijkebehandelingswetgeving

Mr. I. Karimi
In het letselschaderecht is de wijze van schadeberekening voor het verlies van arbeidsvermogen de laatste jaren steeds meer aan kritiek onderhevig. Al geruime tijd staat ter discussie of de positie van jonge letselschadeslachtoffers een alternatieve wijze van schadeberekening rechtvaardigt. Ter onderbouwing van dergelijke hervormingen wordt een aantal argumenten aangevoerd. Allereerst is de vaststelling van de hypothetische situatie bij jonge kinderen zeer lastig en speculatief. Daarnaast zet de huidige wijze van schadeberekening aan tot vele discussies tussen procespartijen, hetgeen het procesverloop niet ten goede komt. De huidige wijze van schadeberekening zorgt voor discussies tussen het slachtoffer en de aansprakelijke, juist omdat het lastig is concrete aanknopingspunten aan te wijzen die richtinggevend zijn voor de ontwikkeling van het kind als het geen ongeluk had gehad. Een derde bezwaar tegen de wijze van schadeberekening is dat zij discriminatoir kan uitwerken. Concrete schadeberekening kan op gespannen voet komen te staan met gelijkebehandelingswetgeving. Dit blijkt uit de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 23 juli 2013. Dat ongelijke behandeling bij de schadeberekening mogelijk is, is in wezen een logische uitwerking van het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Het beginsel van concrete schadebegroting zet de rechter ertoe aan om bij de vaststelling van toekomstige schade rekening te houden met alle persoonlijke kenmerken van de benadeelde. De rechter is echter niet alleen gehouden om de Nederlandse schadevergoedingsregels na te leven. Hij zal zich ook rekenschap moeten geven van gelijkebehandelingswetgeving. Het huidige recht laat echter ook ruimte open voor verboden onderscheid op basis van andere gronden. Hoe kan worden voorkomen dat er direct dan wel indirect rekening wordt gehouden met bijvoorbeeld de etniciteit van het slachtoffer?
Het gevaar van discriminatie bij de vaststelling van toekomstige schade is vooral bij jonge kinderen groot. Bij deze groep slachtoffers ontbreken veelal concrete gegevens aan de hand waarvan het hypothetische arbeidsvermogen kan worden vastgesteld. De rechter zal in dat geval eerder geneigd zijn om aannames te maken op basis van stereotypen. Ook zal bij deze groep eerder gebruik worden gemaakt van statistische gegevens. In deze statistieken kunnen persoonlijke kenmerken verborgen liggen op basis waarvan het verboden is om onderscheid te maken. In deze bijdrage gaat de auteur in op de vraag of voor jonge kinderen met ernstig letsel een afwijkende benadering voor verlies van arbeidsvermogen aangewezen is.
Over deze vraag bestaan in de literatuur verschillende stromingen. Een aantal auteurs meent dat het verlies van verdienvermogen ook bij jonge kinderen volledig moet worden vergoed. De vergoeding moet worden begroot op basis van een vergelijking tussen de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval en de hypothetische inkomenssituatie zonder het ongeval. Er zijn echter ook auteurs die menen dat deze vergelijkingsmaatstaf losgelaten moet worden en dat juist gestreefd moet worden naar herstel van het slachtoffer binnen de ontstane toestand. De auteur bespreekt de alternatieve benaderingen. De bespreking valt uiteen in vier delen. In het eerste deel bespreekt zij alternatieve benaderingen die aansluiten bij de klassieke methode. Het tweede deel betreft benaderingen die zich meer richten op de toekomst. In het derde deel komt een volledig abstracte wijze van schadebegroting aan de orde. In het vierde deel evalueert zij alle alternatieve benaderingen in het licht van het non-discriminatiebeginsel.
De auteur concludeert dat de alternatieve benaderingen niet in staat zijn om de knelpunten bij de huidige wijze van schadeberekening weg te nemen. Om dit te bereiken dienen zij in bepaalde opzichten te worden aangepast, zonder dat er afstand hoeft te worden gedaan van de grondbeginselen van het aansprakelijkheidsrecht. Aangezien de huidige benadering discriminatoir kan uitwerken, dient er allereerst een algemeen toetsingskader te worden ontworpen, aan de hand waarvan de rechter de hypothetische situatie kan vaststellen. Dit kader zou naar mening van de auteur moeten worden aangestuurd door het beginsel van non-discriminatie. De auteur geeft hier een voorzet voor. Het ligt voor de hand dat met de invoering van een dergelijk kader elke vorm van verboden onderscheid uitgebannen kan worden.
De problemen rondom de schadeberekening van jonge kinderen kunnen in belangrijke mate worden beperkt door de invoering van het Persoonlijk Modaal Model 2.0 (PMM 2.0). Dit is het model van Van Dort met twee belangrijke aanpassingen. Allereerst mag de familiale afkomst van het slachtoffer geen bijzondere omstandigheid vormen op grond waarvan kan worden afgeweken van de modale inkomenslijn. Daarnaast behoort het toepassingsbereik te worden uitgebreid naar alle letselslachtoffers. Dit aangepaste model kan ervoor zorgen dat gelijke behandeling in het schadevergoedingsrecht wordt bevorderd. Deze benadering is verenigbaar met de huidige uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht. Het zal daarom eenvoudig kunnen worden ingepast in het huidige systeem. Het voordeel van het PMM is dat het een transparant uitgangspunt biedt voor jonge kinderen bij wie een referentiekader ontbreekt. Dit kan de eenvormigheid van de rechtspraak ten goede komen. Daarnaast kan deze benadering arbitraire beslissingen terugdringen.
Het uitgangspunt van een modaal inkomen biedt ook minder ruimte voor discussie tussen procespartijen. Wanneer het kind wat ouder is, biedt dit model de rechter de ruimte om de schade te begroten aan de hand van de concrete omstandigheden van het kind. In dit model zal dus naarmate er meer aanknopingspunten te vinden zijn, het verschil met de klassieke benadering kleiner worden. Een ander voordeel van deze benadering is dat die verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling. Bij de vaststelling van het modale opleidings- en verdienniveau spelen constitutionele kenmerken immers geen rol.