Mr. A.Ch.H. Franken
Met de invoering van het collectief actierecht in 1994 zijn collectieve acties in Nederland vast onderdeel van de rechtsbescherming. Mits sprake is van gelijksoortige belangen kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen voor andere belanghebbenden (art. 3:305a BW). Lid 3 van art. 3:305a BW verbood aanvankelijk dat ook collectief schadevergoeding kan worden gevraagd. Voor het verkrijgen van schadevergoeding moest worden volstaan met een verklaring voor recht, die wel tot onderhandelingsdruk kon leiden om de aansprakelijke partij tot een schikking te bewegen.
De mogelijkheid van collectieve schadeafwikkeling is aanzienlijk vergroot met de invoering van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) in 2005. Die wet maakt het weliswaar nog steeds niet mogelijk collectief schadevergoeding te vragen, maar wel dat de rechter een collectieve schikking verbindend verklaart. Zo’n verbindendverklaring is niet onbetekenend. Wil een aansprakelijke partij eenmaal schikken, dat wil hij vaak ook finaliteit. Individuele claimanten kunnen niet collectief kwijting verlenen, maar de rechter kan die finaliteit wel door een verbindendverklaring realiseren. Weliswaar kunnen claimanten ná een verbindend-verklaring verklaren niet aan de regeling gebonden te zijn (opt-out), maar in de praktijk pleegt de meerderheid niets te doen, met als gevolg dat zij dus gebonden zijn en een aansprakelijke partij niet aan nieuwe claims wordt blootgesteld. De finaliteit van een opt-out regeling is aanmerkelijk groter dan wanneer sprake is van een zogenoemde opt-in of instapmodel: alleen claimanten die actief toetreden tot de schikking zijn dan gebonden. Het staat de zwijgende meerderheid nog steeds vrij een vordering in te stellen.
Het Nederlandse opt-out model is in de Verenigde Staten niet ongebruikelijk, maar voor Europese begrippen bijzonder. De meeste Europese landen kennen een opt-in model en/of een opt-out model op heel specifieke voorwaarden. Sommigen menen dat het Nederlandse opt-out model in strijd is met de grondrechten, omdat het de individuele claimanten berooft van hun ‘day in court’. Tot nu toe is het Nederlandse model nog niet door andere Europese rechters beoordeeld, bijvoorbeeld doordat in andere Europese landen de verbindende kracht van de in Nederland getroffen schikking wordt aangevochten. Maar dat is vermoedelijk een kwestie van tijd. Een dergelijk geschil moet dan worden beoordeeld aan de hand van de Brussel I-bis Verordening 1215/2012 en de vraag of zo’n Nederlands vonnis op opt-out basis moet worden erkend.
Twee recente ontwikkeling zijn in dat kader relevant: de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (2020), die het nu ook mogelijk maakt collectief schadevergoeding te vragen (WAMCA). Daarnaast de Europese Richtlijn 2020/1828 over representatieve vorderingen van consumenten, die vanuit consumentenbescherming de invoering van een vorm van collectieve actie in de Europese lidstaten verplicht stelt. Beide regelingen bewegen in verschillende richting. Waar de WAMCA het sinds 2020 mogelijk maakt collectief ook schade te vorderen, stelt de Europese Richtlijn 2020/1828 paal en perk aan de ongeclausuleerde toepassing van een opt-out regime.
Dit plaatst de Nederlandse rechter voor een dilemma: kan hij in voorkomend geval een collectieve actie of collectieve schikking op basis van opt-out nog wel toelaten of zinvol verbindend verklaren? Die vraag is niet op voorhand met ja of neen te beantwoorden. Voor de beantwoording is het nuttig de WCAM, de WAMCA, de Europese Richtlijn 2020/1828 als ook de Brussel I-bis Verordening 1215/2012 in onderling verband te bezien.
De auteur concludeert het volgende. De Europese Richtlijn 2020/1828 over representatieve vorderingen van consumenten beperkt de toepassing van het opt-out mechanisme naar Nederlands recht tot binnenlandse belanghebbenden. Voor buitenlandse belanghebbenden is daarmee de opt-out mogelijkheid niet van tafel. Buiten het Europees consumentenrecht kan het opt-out mechanisme voor buitenlandse belanghebbenden onverkort worden toegepast als het gaat om bijvoorbeeld aandeelhoudersbelangen, milieurecht of mededinging. De kritische houding van de Nederlandse wetgever vraagt in voorkomend geval wel om een zorgvuldige afweging van enerzijds de belangen van de belanghebbenden, anderzijds wat op basis van de richtlijn, de Brussel I-bis Verordening en de Nederlandse ‘scope rule’ (artikel 3:305a lid 3 sub b BW) aanvaardbaar is. Deze regelingen bieden daarvoor inspiratie.
Zo ligt de toepassing van het Nederlandse opt-out mechanisme eerder in de rede indien sprake is van een min of meer exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter of ook Nederlands recht op de collectieve vorderingen van toepassing is of sprake is van een collectieve schikking. In dergelijke afwegingen kan nu ook worden meegenomen dat met de EU-Richtlijn 2020/1828 nadrukkelijk wordt erkend dat binnen Europa opt-out regimes toepassing vinden, wat door de Europese rechter niet in strijd wordt beschouwd met de Europese grondrechten.