De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek: wel of geen fraude?

Mr. R. Meelker
In dit artikel wordt het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014 (RvdW 2014/600) besproken.
Het geschil betrof een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De verzekerde meldde zich 8 april 2003 arbeidsongeschikt, waarop hij gedurende drie jaren een uitkering kreeg op basis van arbeidsongeschiktheidspercentages die varieerden van 50 tot 100 procent. In juli 2006 heeft de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een persoonlijk onderzoek als bedoeld in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO) laten instellen. De verzekerde is gevraagd een vragenlijst in te vullen en gedurende een week een dagboek van zijn activiteiten bij te houden. Voorts is hij in september 2006 gedurende acht dagen geobserveerd. In het onderzoeksrapport is als conclusie vermeld dat de verzekerde bewust onjuiste informatie aan de verzekeraar heeft verstrekt. Daarop heeft de verzekeraar meegedeeld met ingang van 25 september 2006 de uitkering en de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. Op 28 november 2006 heeft de verzekeraar de verzekerde het aanbod gedaan de uitkering te hervatten en nader onderzoek te doen naar zijn arbeidsongeschiktheid. De verzekerde heeft dit aanbod niet aanvaard. Ook na 25 september 2006 heeft de verzekeraar nog uitkeringen gedaan. Bij brief van 28 april 2008 heeft de verzekeraar jegens de verzekerde terugbetaling van tot dan toe betaalde uitkeringen van in totaal € 56.198,34 en vergoeding van gemaakte kosten van € 18.090,97 gevorderd. De verzekerde heeft niet betaald. Bij brief van 2 april 2009 heeft de verzekeraar bericht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering per 1 maart 2009 is beëindigd.
De verzekeraar heeft de verzekerde gedagvaard en de hiervoor gemelde bedragen gevorderd, omdat de uitkeringen onverschuldigd zijn betaald vanwege door hem gepleegde fraude. De rechtbank heeft de vordering voor de gemaakte kosten toegewezen en die tot betaling van onverschuldigde uitkeringen voor een bedrag van € 10.953,96. In hoger beroep heeft het Hof Den Bosch de vorderingen afgewezen. Het hof heeft geconcludeerd dat de feiten en omstandigheden die de verzekeraar heeft aangevoerd om het instellen van een persoonlijk onderzoek te rechtvaardigen bij de verzekeraar in redelijkheid niet het vermoeden hadden kunnen doen postvatten dat de verzekerde de verzekeraar grondig en/of structureel heeft misleid. De GPO is gebaseerd op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus het hof. Proportionaliteit vereist een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren. Subsidiariteit stelt de verzekeraar voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige middel is dan wel of er ook andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat leiden zonder inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.
In cassatie klaagt de verzekeraar dat het hof een onbegrijpelijke, want te strikte, uitleg van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek heeft gegeven. Noch de tekst van de GPO, noch de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geven aanleiding tot een zo strikte uitleg van de GPO. Het moet gaan om een ‘redelijk vermoeden van fraude’. Dit wordt te strikt uitgelegd indien wordt vereist dat er sprake moet zijn van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding, en indien wordt aangenomen dat pas een redelijk vermoeden van fraude kan rijzen als de verzekeraar vermoedt dat hij door de verzekerde structureel is of wordt misleid en niet-grondige of niet-structurele misleiding geen redelijk vermoeden van fraude zou kunnen opleveren.
De door het hof aan de GPO gegeven uitleg maakt het doen van een persoonlijk onderzoek in een te grote categorie van gevallen onmoge-lijk, bijvoorbeeld wanneer de verzekerde weliswaar (althans schijnbaar) meewerkt aan de behandeling van de schademelding, maar daarbij in werkelijkheid onjuiste informatie aan de verzekeraar verstrekt. Aldus de klacht van de verzekeraar. Vervolgens voegt de verzekeraar daaraan toe dat de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek 2004 een vorm van zelfregulering is, die de verzekeraar een zekere beoordelingsmarge laat. Het hof eist echter in wezen een objectivering van het redelijk vermoeden van fraude van dien aard, dat er in feite al (een begin van) bewijs van grondige en/of structurele misleiding moet zijn, voordat een persoonlijk onderzoek gerechtvaardigd is.
De Hoge Raad oordeelt dat de klacht faalt. Volgens de Hoge Raad heeft het hof met de overweging dat in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude, sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel heeft misleid’, tot uiting gebracht dat pas indien de conclusie is gerechtvaardigd dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, mag worden overgegaan tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek.
De auteur becommentarieert het arrest. Gezien het kernpunt van het debat leunt het arrest van het hof, naar zijn mening terecht, zwaar op het beginsel van subsidiariteit. Met het instellen van een persoonlijk onderzoek wordt immers welbewust en opzettelijk overgegaan tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Dat middel moet niet te snel en te gemakkelijk kunnen worden ingezet. Een goede afwe-ging van alternatieven ligt dan als voorafgaande verplichting zonder meer op de verzekeraar. Die afweging zal desgevraagd bekend moeten worden gemaakt, opdat externe toetsing van de besluitvorming kan plaatsvinden. Dat spreekt volgens de auteur voor zich en volgt ook uit de GPO.
De auteur kan de kritiek van de verzekeraar op het door het hof aangelegde criterium van ‘grondig en/of structureel misleid hebben’ wel volgen. Allereerst staat nergens in de GPO dat er sprake moet zijn van grondig en/of structureel misleiden. Ook de definitie van ‘fraude’ in de GPO vereist geen grondig en/of structureel misleiden. Naar mening van de schrijver heeft het hof met zijn arrest een regel geïntroduceerd, die niet duidelijk is. Niet qua strekking en niet wanneer er sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat er aan wordt voldaan. In cassatie wordt deze regel door de Hoge Raad vertaald/omgezet naar: dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat eerst nadat de gerechtvaardigde conclusie luidt dat het vragen van (nadere) medewerking aan de verzekerde geen zin meer heeft tot het inzetten van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan.
De arresten van het hof en de Hoge Raad behandelen ook de vraag of het persoonlijk onderzoek als bewijsmiddel voor de verzekeraar mag dienen. Op dit punt vangt de verzekeraar bot. Het hof concludeerde dat de verzekeraar haar belang bij het instellen van een per-soonlijk onderzoek niet hard heeft kunnen maken, waardoor het onderzoeksrapport onrechtmatig verkregen bewijs werd.
Naar mening van de auteur kunnen de arresten van het hof en de Hoge Raad ook van betekenis zijn in de relatie aansprakelijkheidsver-zekeraar en diens tegen hem aanspraken stellende wederpartij.