De lichtere bewijsregel die nooit bestond: Hoge Raad 8 september 2017 (art. 81 lid 1 Ro), conclusie A-G Wuisman

Mr. H. Kragt
In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017 geeft A-G Wuisman twee heldere antwoorden als het gaat om de inmiddels langslepende en weerbarstige discussie in de rechtspraktijk over de lichtere bewijsregel betreffende het causaal verband tussen subjectieve klachten en een ongeval sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 (Zwolsche Algemeene/De Greef).
De eerste conclusie van Wuisman is dat Zwolsche Algemeene/De Greef geen door de Hoge Raad gegeven lichtere bewijsregel bevat. Die conclusie is niet nieuw. In de afgelopen jaren is in het hoogste juridisch resort deze conclusie ook al getrokken, maar staat verscholen tussen hectische casuïstiek. De conclusie van Wuisman staat alles behalve verscholen en is daardoor niet mis te verstaan.
De tweede conclusie van Wuisman is dat met name in de lagere rechtspraak onvoldoende is onderkend dat de lichtere bewijsregel over het oorzakelijk verband tussen subjectieve klachten en een ongeval geen eigen oordeel is van de Hoge Raad. Anders gezegd, de lagere rechtspraak is aan de haal gegaan met een lichtere bewijsregel die niet bestond en niet bestaat. Deze expliciete vingerwijzing naar de lagere rechtspraak is zowel nieuw als zorgelijk te noemen. In de lagere rechtspraak is immers de afgelopen 16 jaar een lichtere bewijsnorm gecreëerd, terwijl daartoe noch de Hoge Raad noch de rechtswetenschap een grondslag heeft aangereikt. Hierdoor is aan een benadeelde met subjectieve klachten de afgelopen jaren vaak, maar niet altijd, ten onrechte lichter bewijs gevraagd. Dat maakte het voor een benadeelde met niet-objectiveerbare klachten eenvoudiger dan voor een benadeelde met objectiveerbare klachten bij de fase van de te bespreken schade te komen. De auteur gaat nader in op de conclusie van A-G Wuisman.
Hoe verder zonder de lichtere bewijsregel? Volgens de auteur is het kader van het te leveren bewijs van het causaal verband tussen subjectieve klachten, beperkingen en de schade door het ongeval eenvoudig. Of althans, indien de vertroebeling door verwijzing naar de niet bestaande lichtere bewijsregel uit Zwolsche Algemeene/De Greef door alle betrokken partijen achterwege wordt gelaten, zijn de bewijsregels helder. Net zoals het bewijs dat wordt gevraagd van een benadeelde met een objectief letsel, rust op een benadeelde met een subjectief letsel de plicht bewijs te leveren dat er 'reële' klachten zijn ontstaan door het ongeval. Dat bewijs dient ten minste te worden geleverd met een medisch deskundigenrapport (bericht). Of in ieder geval zou de rechter zich ten minste door een deskundige moeten laten voorlichten, alvorens het geheel aan bewijs wordt beoordeeld.
Indien een medisch onderzoek in de eerste essentiële bewijsfase wordt overgeslagen, loopt een benadeelde het risico in de fase van het te leveren bewijs van de beperkingen en/of schade bot te vangen, omdat dan op een veel later moment duidelijk kan worden dat er (helemaal) geen sprake is van voldoende klachten die leiden tot beperkingen en vervolgens schade. Als dat het geval blijkt te zijn, dient een benadeelde, net zoals uiteindelijk De Greef, een ontvangen schadevergoeding terug te betalen. Dat is onwenselijk voor alle partijen.