De reikwijdte van de primaire en secundaire private zorgplicht: gelijke monniken, gelijke kappen?

Mr. K.L. Maes
De afgelopen jaren zijn diverse aansprakelijkheidsprocedures de revue gepasseerd, waarin de gelaedeerde niet de primair verantwoordelijke, maar in plaats daarvan de zogenaamde secundair verantwoordelijke partij aansprakelijk hield voor het intreden van de schade. In deze ‘secundaire’ aansprakelijkheidsprocedures gaat het om de aansprakelijkheid van de betrokkene die tekort is geschoten in het treffen van voorzorgsmaatregelen of het houden van toezicht teneinde het handelen van de primaire partij te voorkomen, en daarom nalatig handelen kan worden verweten.
Deze vorm van aansprakelijkheid roept diverse vragen op over de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht: is het bijvoorbeeld mogelijk om niet de daadwerkelijke schutter, maar wel het winkelcentrum of de politie aansprakelijk te houden voor het schietincident in Alphen aan den Rijn? En wat geldt ten aanzien van de aansprakelijkheid van de gemeente of de evenementenorganisatie naar aanleiding van het ongeval met de monstertruck in Haaksbergen? Ook het seksueel misbruik in de Rooms-Katholieke kerk dwingt tot nadenken over de rekbaarheid van het aansprakelijkheidsrecht. Kortom: wie moet opdraaien voor de schade als degenen die de verantwoordelijkheid eigenlijk zouden moeten dragen dat bijvoorbeeld vanwege liquiditeits- of vindbaarheidsproblemen niet doen?
De vaststelling en aanvaarding van dit soort secundaire aansprakelijkheden verloopt in de praktijk niet zonder slag of stoot. Hierbij kan worden gedacht aan mogelijk causale problemen. In het verlengde hiervan doen zich ook problemen voor op het vlak van preventie van schade: het preventieve effect dat een secundaire zorgplicht genereert, is twijfelachtig. Tot slot is er ook door verschillende auteurs gewezen op het gevaar dat de uitdijing van het aansprakelijkheidsrecht in de toekomst moeilijkheden zal gaan veroorzaken. Bijvoorbeeld de angst voor een in Nederland opkomende ‘claimcultuur’, maar ook het gevaar dat de aansprakelijkheidstelling van steeds verder verwijderde derden – zoals secundaire partijen – de schadelast voor bepaalde groepen in de samenleving op termijn oncontroleerbaar kan maken.
In deze bijdrage analyseert de auteur de secundaire aansprakelijkheid van private actoren jegens bezoekers van openbare ruimten. In het bijzonder bespreekt zij de vraag naar de wenselijke reikwijdte van de zorgplicht van secundaire, private partijen.
Bij primaire, private partijen gaat het om de eigenlijke veroorzaker van de schade en daarom de partij die logischerwijs door de gelaedeerde als eerste zou kunnen worden aangesproken. Bij secundaire, private partijen gaat het om de partij die tekort is geschoten in het houden van toezicht of het treffen van voorzorgsmaatregelen en daarom nalatig handelen kan worden verweten. De suggestie is dat de geleden schade door deze partij voorkomen had kunnen en moeten worden; door het gebrekkige toezicht heeft de secundaire partij de primaire partij de ruimte en mogelijkheid geboden zich ‘schadeveroorzakend’ te gedragen.
De auteur betoogt dat een principieel strengere beoordeling van secundaire zorgplicht niet door de regels van het aansprakelijkheidsrecht verklaard of gerechtvaardigd kan worden. Zo is het bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van een secundaire partij ex artikel 6:162 BW irrelevant of de primaire partij ook of zelfs méér aansprakelijk te houden is, waardoor het centraal staande gevaltype (primair of secundair) geen invloed op de aansprakelijkheidstoets zou mogen hebben. Daarbij komt dat met een strengere toetsing van de secundaire zorgplichtschending de keuzevrijheid van het slachtoffer – zoals besloten ligt in het rechtsfiguur van de hoofdelijke aansprakelijkheid – ten onrechte wordt omzeild. Tot slot geldt dat ingevolge ditzelfde regime de relatieve ernst van de fouten van de primaire en secundaire partij pas in de onderlinge regresverhouding een rol dient te spelen, en niet al eerder bij de beoordeling van de zorgplichtschending. De conclusie van de auteur is daarom dat een terughoudende toetsing van de secundaire zorgplicht louter vanwege haar secundaire aard, vanuit een juridisch-dogmatische visie als onwenselijk aangemerkt kan worden.
De eiser zal echter moeten roeien met de riemen die hij heeft. Uit de geconstateerde reikwijdte van de secundaire zorgplicht in de huidige rechtspraak en literatuur kunnen de volgende lessen worden getrokken voor toekomstige en reeds lopende secundaire aansprakelijkheidsprocedures. Zo zal de eiser zich in de procedure ten eerste bewust moeten zijn van het feit dat de rechter over het algemeen – ook als de omstandigheden van het geval hier niet per se aanleiding toe geven – een meer terughoudende toets bij de secundaire zorgplicht dan bij de primaire zorgplicht lijkt aan te leggen. Om de kans op een succesvolle aansprakelijkheidsstelling te vergroten, is het daarom belangrijk de tekortkoming van de secundaire partij goed te formuleren en de zorgplichtschending zodoende stevig in te kleden. De eiser moet de schending als het ware spellen en pasklaar aanreiken, en zal op dit vlak niet te veel initiatief van de rechter zelf moeten verwachten. De eis dient daarnaast gefundeerd te worden op een door de secundaire partij zelfstandig te maken verwijt. Als de eiser wil dat de rechter de primaire partij buiten beschouwing laat, bijvoorbeeld omdat deze niet-liquide of onvindbaar is, dan zal zij daar zelf mee moeten beginnen. Aannemelijk moet worden gemaakt dat de schending van de secundaire zorgplicht van dien aard is dat de directe veroorzaakte handeling in feite slechts een uitvloeisel is van dit gebrekkige toezicht. De secundaire partij had moeten voorkomen dat de primaire partij verkeerde keuzes zou maken en dáárom is aansprakelijkheid gewenst en gelegitimeerd.
De auteur benadrukt dat het vergoeden van de schade door de primaire of de secundaire partij natuurlijk geen doel op zich is of zou moeten zijn: niet alle onheil is afwendbaar, soms is er gewoon sprake van 'pech'. Het aansprakelijkheidsrecht bepaalt slechts in welke gevallen recht op compensatie bestaat en in welke niet. Met dit uitgangspunt is het belangrijk een zo zuiver mogelijke en principieel gelijke toetsingswijze na te streven. Er valt met name bij secundaire aansprakelijkheidskwesties op het punt van juridisch-dogmatische zuiverheid én gelijkheid nog flink wat terrein te winnen: gelijke monniken, gelijke kappen.