De verhaalsmogelijkheden bij schade door een ongeschikte medische hulpzaak anno 2015

Mr. J.T. Hiemstra
Indien een patiënt schade heeft geleden ten gevolge van een lekkend borstimplantaat, een niet goed sluitende hartklep, een heup die metaaldeeltjes afgeeft of een andersoortige medische hulpzaak, rijst de vraag of, en zo ja, op wie hij deze schade kan verhalen. In dit artikel wordt besproken welke actoren de patiënt zou kunnen aanspreken, waarbij met name gekeken wordt naar recente ontwikkelingen op het gebied van de aansprakelijkheid van deze actoren.
In de eerste plaats bespreekt de auteur de vraag of de hulpverlener als gebruiker van de hulpzaak kan worden aangesproken. Deze partij kan worden aangesproken op grond van wanprestatie ex artikel 6:74 BW jo 6:77 BW. De tenzij-formule van dit artikel staat naar mening van de auteur niet noodzakelijkerwijs in de weg aan de toerekening aan de hulpverlener op grond van dit artikel.
In de tweede plaats komt aan de orde of de hulpverlener wellicht als leverancier van een medische zaak kan worden aangesproken op grond van de non-conformiteit van die zaak. Het antwoord hangt af van het doel van de rechtsverhouding tussen partijen of de verbintenis van de hulpverlener op een dergelijke wijze kan worden gekwalificeerd.
In de derde plaats wordt gekeken naar de risicoaansprakelijkheid van de producent voor gebrekkige medische zaken. De auteur bespreekt hierbij een recent arrest van het HvJ, waarin een ruime betekenis is toegekend aan het gebrekkigheids- en schadecriterium met betrekking tot medische hulpmiddelen, hetgeen de bewijslast van de patiënt die schade heeft geleden ten gevolge van een dergelijk hulpmiddel zou kunnen verlichten.
Daarna is gekeken naar de mogelijke aansprakelijkheid van de ‘notified body’, een instantie die door het verlenen van CE-keurmerken medische hulpmiddelen als veilig kwalificeert en toelaat tot de Europese markt. De auteur betoogt dat de taak die deze instantie heeft op grond van de richtlijn een zorgplicht doet ontstaan jegens de gebruikers van die hulpmiddelen, de patiënten. Een schending van die zorgplicht kan een onrechtmatige daad opleveren wegens strijd met de maatschappelijke betamelijkheid.
Tot slot staat de auteur stil bij de invloed van de zorgverzekeraar op de keuze voor de te gebruiken hulpmiddelen. Zij stelt vast dat deze invloed wellicht onder bijzondere omstandigheden tot het bestaan van een zorgplicht jegens de patiënt zou kunnen leiden, maar dat het meer voor de hand ligt om deze invloed enkel een rol te laten spelen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de hulpverlener.
De conclusie van deze analyse is dat de producent nog altijd de meest aantrekkelijke partij is voor patiënt om de schade die hij heeft geleden als gevolg van een medische hulpzaak op te verhalen, aangezien omtrent zijn aansprakelijkheid het minst aantal onduidelijkheden bestaan. Indien dit niet tot de mogelijkheden behoort, bijvoorbeeld vanwege een faillissement van de producent, kan de hulpverlener worden aangesproken wegens wanprestatie. Hiertoe kan de patiënt ook direct overgaan, omdat artikel 6:77 BW geen kanalisatie naar de producent bevat. Op grond van de omstandigheden van het geval moet vervolgens worden beoordeeld of toerekening aan de hulpverlener redelijk is.
De aansprakelijkheid van de hulpverlener als leverancier, de ‘notified body’ en de zorgverzekeraar leveren vooralsnog meer onduidelijkheden op en deze routes verdienen daarom niet de voorkeur. Omtrent de aansprakelijkheid van de ‘notified body’ is echter spoedig meer duidelijk, wanneer het HvJ vragen van het BGH over de verplichtingen van deze instantie heeft beoordeeld. Mogelijk resulteert dit voor de patiënt in het ontstaan van een nieuwe weg naar Rome.