Een rechtseconomische evaluatie van de collectieve schadevergoedingsactie in Nederland

Prof. mr. dr. L.T. Visscher
Op 28 januari 2016 ontving de minister van Veiligheid en Justitie een set aanbevelingen (hierna: de Aanbevelingen) betreffende de vormgeving van een collectieve schadevergoedingsactie. Deze Aanbevelingen vloeien voort uit de internetconsultatie van het Voorontwerp van het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie (hierna: het Voorontwerp). Het Voorontwerp beoogt een ‘stok achter de deur’ te introduceren, waarmee de gedaagde kan worden geprikkeld mee te werken aan een collectieve afhandeling van massaschade. Het ligt in de lijn der verwachting dat de Aanbevelingen het uiteindelijke wetsvoorstel, dat in het voorjaar van 2016 wordt verwacht, zullen beïnvloeden.
Collectieve afhandeling van massaschade kan ervoor zorgen dat de laedens beter wordt geconfronteerd met de door hem veroorzaakte schade. Voordat de auteur het Voorontwerp en de Aanbevelingen bespreekt, gaat hij in op art. 3:305a BW en de WCAM.
Doel van het Voorontwerp is een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen met een collectieve schadevergoedingsprocedure in vijf stappen voor die gevallen waarin partijen niet tot een schikking kunnen of willen komen.
Het primaat blijft liggen bij overleg en de ontvankelijkheidseisen hieromtrent worden aangescherpt: zo moet er daadwerkelijk gepoogd zijn tot overleg te komen. Dit beperkt het risico van frivole claims. Lichtzinnig gebruik wordt eveneens bestreden door de eis dat de groep van voldoende omvang moet zijn en dat er geen andere effectieve en efficiënte mogelijkheden voor schadevergoeding zijn. Ook aan de representativiteit van de organisatie worden zwaardere eisen gesteld.
In het voorstel oordeelt de rechter eerst over ontvankelijkheid en pas in de tweede fase over onrechtmatigheid. Dit reduceert de systeemkosten en gaat ‘blackmail settlements’ tegen. Na de rechterlijke beslissingen in de tweede fase moeten partijen proberen een collectieve schikking te bereiken. Lukt dat niet, dan wordt dit in de derde fase onder regie van de rechter nogmaals geprobeerd. Hier komt de mogelijkheid van mediation aan bod.
Als een schikking niet lukt, beveelt de rechter in de vierde fase op verzoek van (een van) de partijen de overlegging van een voorstel voor een collectieve schikking, eventueel met verwijzing naar een mediator. Levert dit ook niets op, dan kan de rechter in de vijfde fase zelf een regeling voor collectieve schadeafwikkeling vaststellen. In de hele procedure geldt dat een volgende fase slechts wordt bereikt als de partij(en) die deze volgende fase verzoekt/verzoeken in de vorige fase voldoende heeft/hebben gedaan om een schikking te bereiken.
Naar aanleiding van het Voorontwerp heeft in april 2015 een stakeholdersbijeenkomst plaatsgevonden, waarin een aantal discussiepunten verder doordacht zijn. Dit heeft geresulteerd in een aantal Aanbevelingen.
De eerste Aanbeveling wil dat er duidelijkere, strenge eisen aan de kwaliteit en ontvankelijkheid van belangenorganisaties worden gesteld, welke zijn geïnspireerd op de Claimcode. De tweede Aanbeveling introduceert de mogelijkheid dat de rechter een Exclusieve Belangenbehartiger (EB) aanwijst, die exclusief mag procederen in de collectieve actie. Bij de aanwijzing, waartegen geen hoger beroep openstaat, zijn o.a. de omvang van de achterban, de grootte van het financiële belang en het track record van belang. De derde Aanbeveling introduceert een opt-out, om zo eerder duidelijkheid te krijgen over de binding van gedupeerden en over finaliteit. De laatste Aanbeveling pleit voor een vereenvoudiging van de voorgestelde procedure. Het vereenvoudigen van de procedure, zeker door het schrappen van de stappen met een kleine kans op succes, kan positief worden beoordeeld. De systeemkosten dalen en de grotere dreiging van een rechterlijke vaststelling kan de schikkingsonderhandelingen stimuleren.
De auteur concludeert dat het Voorontwerp, anders dan art. 3:305a BW en de WCAM, wel een stok achter de deur kent. Maar vanwege de keuze voor opt-in en de complexe en tijdrovende procedure is het de vraag of het wel een effectieve regeling is. De Aanbevelingen komen aan deze bezwaren tegemoet door voor een opt-outprocedure te kiezen die sterk vereenvoudigd is.
De opeenvolging van de besproken regelingen laat zien dat er steeds meer stappen in de (vanuit rechtseconomisch perspectief bezien) goede richting worden gezet. Toch blijven er nog enkele punten over die bij het vormgeven van het uiteindelijke wetsvoorstel aandacht verdienen. Het gaat hier met name over de vraag of de rechter de grote rol die hem wordt toegekend, wel goed kan vervullen, en of de eisen die aan representativiteit en kwaliteit van de representatieve organisatie worden gesteld, niet tot een monopolie leiden. Concurrentie tussen zulke organisaties is belangrijk, niet alleen in de fase voorafgaand aan de procedure, maar ook tijdens de procedure. Het werken met meerdere EB’s is vanuit dit perspectief wenselijk.
In deze bijdrage is een aantal punten aangestipt waar afwegingen tussen verschillende soorten kosten onvermijdelijk zijn. Voor het uiteindelijke rechtseconomische oordeel zijn de totale maatschappelijke kosten van belang, waarbij de kosten van voorzorgsmaatregelen, de schade die naar verwachting toch nog ontstaat, de mate waarin die schade wordt gespreid en de omvang van de systeemkosten allemaal meewegen. Collectieve schadevergoedingsacties spelen bij het verlagen van deze totale kosten een essentiële rol. De geschetste ontwikkelingen in Nederland kunnen, met de geplaatste kanttekeningen, vanuit dat perspectief dan ook positief worden beoordeeld.