Eigen schuld en BGK in (deel)geschil: wie kent de tweede billijkheidscorrectie?

Prof. mr. A.L.M. Keirse en J. Biezenaar
Dit artikel beantwoordt de vraag of een slachtoffer dat zelf ook op toerekenbare wijze heeft bijgedragen aan het ontstaan van zijn schade desalniettemin op kosten van de aansprakelijk gestelde wederpartij een deelgeschilprocedure kan voeren, dan wel een deel van die kosten voor eigen rekening moet nemen.
Deze onderzoeksvraag stelt drie belangrijke kwesties centraal die in de personenschadepraktijk stof doen opwaaien. Om te beginnen zijn discussies over buitengerechtelijke kosten en advocaatkosten in de letselschadepraktijk aan de orde van de dag, ondanks de vele initiatieven om deze te vermijden. Vervolgens doet de deelgeschilprocedure de gemoederen hoog oplopen. Dat geldt in het bijzonder voor het feit dat de kosten die de benadeelde partij voor de deelgeschilprocedure maakt in beginsel steeds op de voet van artikel 1019aa Rv jo. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, terwijl de proceskosten van de aansprakelijke partij telkens voor eigen rekening blijven, ook als deze partij het geschil wint. En ten laatste is de eigen schuld een van de pittigste leerstukken die in het aansprakelijkheidsrecht de kop opsteken. Het verweer van eigen schuld speelt vaak een rol, is met regelmatig ook aanleiding voor een deelgeschilprocedure en is zeker in geval van personenschade geenszins van emotionaliteit en gevoeligheden ontbloot. Deze bijdrage ziet op het debat dat wordt gevoerd als deze drie kwesties in één casus samenkomen. Dan rijst immers de vraag of het slachtoffer ondanks eigen schuld toch aanspraak kan maken op een volledige vergoeding van de buitengerechtelijke kosten in het deelgeschil.
Deze bijdrage beoogt voorts door de ontleding van de verschillende elementen van de artikelen 6:96 en 6:101 BW in een driestappenmodel een gedifferentieerd systeem aan te bieden waarmee voor alle gevallen van wederzijdse verantwoordelijkheid voor de buitengerechtelijke kosten een billijke oplossing kan worden bereikt, dat tevens consistentie biedt en inzicht geeft in de drie centrale kwesties.
De vraag of de mate van eigen schuld doorwerkt op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten is door de Hoge Raad beantwoord in het arrest Van der Slot/Manege Bergamo. In dit arrest bekrachtigt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de vergoeding van buitengerechtelijke kosten, evenals de vergoeding zelf, in beginsel moet worden verminderd met de mate van eigen schuld die het slachtoffer heeft. Of de regels uit Van der Slot/Manege Bergamo ook toepassing verdienen voor zover de buitengerechtelijke kosten in het kader van een deelgeschil zijn gemaakt, zijn twee denkstromingen te onderscheiden die lijnrecht tegenover elkaar staan.
De eerste stroming beschouwt onverkorte toepassing van de hoofdregel uit Van der Slot/Manege Bergamo als problematisch, aangezien dit het laagdrempelige karakter van de deelgeschilprocedure zou aantasten. Het leidt er immers toe dat een deel van de kosten van het deelgeschil voor eigen rekening blijft van slachtoffers die eigen schuld hebben. Aanhangers van deze stroming vrezen dat dit vooruitzicht slachtoffers zal ontmoedigen een deelgeschil te starten. Om het laagdrempelige karakter te waarborgen zouden slachtoffers altijd, dus ongeacht hun eventuele eigen schuld, aanspraak moeten hebben op een volledige vergoeding van de door hen gemaakte kosten van het deelgeschil.
De tweede stroming pleit voor onverkorte toepassing van de regels uit Van der Slot/Manege Bergamo in deelgeschilprocedures. Voorstanders van deze stroming wijzen met name op het feit dat krachtens artikel 1019aa Rv de kosten van het deelgeschil worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW, waardoor Van der Slot/Manege Bergamo ook van toepassing is op deze kosten. Binnen deze stroming wordt derhalve bepleit dat de aanspraak van het slachtoffer op vergoeding van de kosten die zijn gemaakt voor het deelgeschil, in beginsel moet worden verminderd in evenredigheid met diens mate van eigen schuld.
In dit artikel wordt in kaart gebracht hoe de rechtspraak verdeeld is over de vraag of het slachtoffer de gemaakte kosten voor een deelgeschil deels zelf moet dragen indien hem eigen schuld kan worden verweten. Uit de resultaten blijkt dat de stroming die deze vraag bevestigend beantwoordt, de meeste aanhang heeft. Van de 40 relevante uitspraken behoren 27 (67,5%) tot deze stroming. Toch worden er vooralsnog elk jaar uitspraken gedaan waarin rechters de andere stroming aanhangen, die ondanks eigen schuld een volledige vergoeding van de deelgeschilkosten voorstaat. De indruk van de auteurs is dat niet uitgesloten kan worden dat deze beslissingen veelal berusten op een vergissing. Dit verduidelijkt de urgentie om dit onderwerp onder de aandacht te brengen van de rechtspraktijk.
De auteurs scharen zich achter de sterkste stroming. De kosten van een deelgeschilprocedure worden nu eenmaal aangemerkt als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW en vallen daarmee onder de regels uit het arrest Van der Slot/Manege Bergamo. Dit betekent dat de kosten van het deelgeschil eerst met inachtneming van de dubbele redelijkheidstoets worden begroot en dat daarop de veroordeling in de vergoeding daarvan met het toepasselijk percentage eigen schuld wordt verminderd. Met behulp van de tweede billijkheidscorrectie kan vervolgens zo nodig worden voorkomen dat toepassing van deze algemeen geldende doortikregel tot onbillijke uitkomsten leidt. Wat in zijn algemeenheid redelijk is, is immers niet in alle gevallen onder alle omstandigheden ook billijk. Het driestappenmodel van de Hoge Raad met een dubbele redelijkheidstoets, een doortikregel en de mogelijkheid van een extra billijkheidscorrectie biedt tegen deze achtergrond alle nuance en mogelijkheden tot differentiatie die de praktijk zich kan wensen.
Wel dient de praktijk meer gestalte te geven aan deze tweede billijkheidscorrectie. Er zijn in de geanalyseerde rechtspraak geen verwijzingen te vinden naar partijdebatten die zich richten op toepassing van de tweede billijkheidscorrectie om zo in concrete gevallen een royale vergoeding van de kosten van het deelgeschil mogelijk te maken. Dat is volgens de auteurs een gemiste kans. En hoewel er ook in de rechtspraak openlijk een lans wordt gebroken voor een ruimhartigere toekenning van vergoeding van deelgeschilkosten, wordt het instrument dat dit doel kan realiseren daarbij niet of nauwelijks ingezet. Deze bijdrage hoopt daarin verandering te brengen.