Gelijkheidsperikelen in het personenschaderecht: over de betekenis van het gelijkheidsbeginsel bij de vaststelling van verlies van verdienvermogen door letsel

E. Engelhard, M. Hebly en S.D. Lindenbergh
Hoe moet in geval van schadevergoeding wegens letsel bij de vaststelling van toekomstverwachtingen omgegaan worden met iemands geslacht, nationaliteit of ras?
Letselschade vergoeden betekent in veel gevallen inschattingen maken: inschattingen ten aanzien van de toekomst van het slachtoffer, maar vooral ten aanzien van diens ‘verloren toekomst’. Het ‘beredeneerd schatten’ van de gevolgen van letsel voor een individuele getroffene geschiedt vaak aan de hand van specifieke aanknopingspunten, maar hoe minder aanknopingspunten er zijn en hoe dieper er in de toekomst moet worden gekeken, hoe minder men daarop kan terugvallen. Wat men in dat geval als het meest aannemelijke scenario ziet, baseert men niet zelden op ‘statistische verwachtingen’, bijvoorbeeld ten aanzien van arbeidsparticipatie. In statistieken kunnen verbanden besloten liggen tussen arbeidsparticipatie en factoren als geslacht, ras, leeftijd etc. Naast de regels van het schadevergoedingsrecht moet bij de vaststelling van verlies van verdienvermogen rekening worden gehouden met gelijkebehandelingswetgeving. De zaak van het meisje Esra Coskun, waarover het College voor de Rechten van de Mens (het College) in augustus 2014 oordeelde, legt op pijnlijke wijze bloot hoe het gebruik van bepaalde statistieken kan leiden tot het hanteren van discriminatoire aannames bij de vaststelling van deze schadepost. De betreffende zaak suggereert een spanningsveld tussen de regels en de praktijk van het Nederlandse schadevergoedingsrecht enerzijds en gelijke behandelingswetgeving anderzijds. Twee vragen kunnen in dit verband worden onderscheiden: hoe moeten gegevens en statistieken worden gelezen en begrepen, en vervolgens, hoe moet bij de berekening van verlies van verdienvermogen worden omgegaan met de informatie die men daaruit heeft afgeleid? In deze bijdrage wordt ingegaan op de tweede, meer normatieve vraag, omdat ten aanzien hiervan het gelijkheidsbeginsel een rol kan spelen. Na een uiteenzetting van het relevante juridisch kader met betrekking tot bewijs van verlies van verdienvermogen en (voor het privaatrecht relevante) gelijkebehandelingswetgeving, bespreken de auteurs het spanningsveld tussen ‘concreet’ schade vaststellen en gelijke behandeling.
Uit het arrest Van Sas/Interpolis kan worden afgeleid dat de rechter zich, bij het vormen van een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen, op statistische gegevens mag baseren die zien op arbeidsparticipatie van bepaalde groepen. Het College heeft zich hier ook over uitgelaten: het gebruik van statistieken bij de vaststelling van verlies van verdienvermogen is volgens het College een neutraal criterium, tenzij het gebruik ervan voor met name mannen of vrouwen nadeel oplevert. In dat geval leidt het gebruik van statistische gegevens tot verboden indirect onderscheid op grond van geslacht. Het gebruiken van statistische gegevens is volgens het College een geschikt middel om tegemoet te komen aan de noodzaak om uitspraken te doen over de vermoedelijke inkomensontwikkeling zonder aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis, wanneer die gegevens voldoen aan eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit en als deze worden gerelateerd aan de individuele omstandigheden van het slachtoffer. Het spanningsveld ontstaat daar waar statistische gegevens handvatten aanreiken om aan de redelijke toekomstverwachtingen (enige) invulling te geven, maar waar diezelfde gegevens duidelijk maken dat bijvoorbeeld een factor als geslacht een verschil in die verwachtingen met zich meebrengt. Verlies van verdienvermogen wordt weliswaar concreet berekend – en dus wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met individuele omstandigheden van de benadeelde – maar waar het de toekomst betreft, draait het om wat in het specifieke geval als een redelijke verwachting heeft te gelden.
Statistische gegevens en veronderstellingen kunnen bij de vorming hiervan een rol spelen, maar daarmee ontstaat de enigszins tegenstrijdige situatie waarin men ten aanzien van een individu concrete verwachtingen formuleert op basis van vergelijking met anderen. Cruciaal is de vraag met wie het slachtoffer dan moet worden vergeleken, ofwel op grond van welke kenmerken de specifieke verwachtingen ten aanzien van dit slachtoffer worden gevormd. Haakt men in dat geval aan bij bepaalde – voornamelijk aangeboren – kenmerken, zoals het geslacht van het slachtoffer, dan maakt men ongeoorloofd onderscheid.
Gelijkheid binnen het schadevergoedingsrecht betreft een thema dat in de (inter)nationale rechtsliteratuur, in het bijzonder in de Verenigde Staten, Canada en Australië, al enige aandacht heeft gekregen. De discussie draait veelal om de vraag hoe men moet omgaan met actuariële gegevens die verschillen blootleggen in arbeidsparticipatie tussen verschillende groepen, met name groepen die zich laten indelen op grond van aangeboren kenmerken, zoals geslacht, ras etc. Uit de literatuur zijn drie benaderingswijzen te distilleren. De ‘traditionele benadering’, waar ‘gewoon’ van alle onderscheid makende factoren gebruik wordt gemaakt. Als alternatief kan men bij de schadeberekening van neutrale of gemengde gemiddelden, sekseneutrale gegevens, gebruik maken, bijvoorbeeld het gemiddelde van alle universitair afgestudeerde mannen en vrouwen. Een derde benadering is die waarin men het slachtoffer uit een 'achtergestelde groep' in de 'bevoordeelde groep’ plaatst, bijvoorbeeld de meest verdienende categorie.
Naar mening van de auteurs verdient het werken met sekseneutrale gegevens de voorkeur boven gebruikmaking van onderscheid makende arbeidsparticipatiegegevens. Leidende gedachte daarbij is dat aan het gelijkheidsbeginsel en het fundamenteel recht om niet gediscrimineerd te worden eenvoudigweg veel waarde moet worden toegekend. De ‘traditionele benadering’, waarin onderscheid makende gegevens worden gehanteerd bij de berekening van verlies van verdienvermogen omdat de schadeberekening hiermee ‘concreter’ zou zijn, heeft daarom niet de voorkeur. Het miskent dat een dergelijke schadevaststelling om niets meer draait dan een toekomstverwachting die per definitie met onzekerheid gepaard gaat. Daarbij komt dat arbeidsparticipatie deels afhankelijk is van persoonlijke keuzes van individuen en dat, zo lang aan die keuzes nog geen invulling is gegeven (bijvoorbeeld of er een kinderwens zou hebben bestaan en hoe men met het krijgen van kinderen zou zijn omgegaan in het kader van arbeid en gezinsonderhoud), het wrang is om juist hier de verwachtingen in te vullen aan de hand van patronen in het verleden.
De auteurs vinden dat het oordeel van het College in de zaak Esra Coskun – waarin een duidelijk signaal is afgegeven dat met het hanteren van bepaalde aannames, waartoe het systeem van schadevergoeding partijen én rechter kennelijk bracht, verboden onderscheid werd gemaakt – serieus moet worden genomen. Het gebruiken van sekseneutrale gegevens vereist geen ingrijpende wijzigingen in de huidige wijze van schadeberekening. Men kan de verplichting om te werken met sekseneutrale statistieken en veronderstellingen eenvoudigweg plaatsen in de sleutel van de ‘redelijke verwachtingen'; het draait bij de schadevaststelling immers niet om verwachtingen zonder meer. Het is uiteindelijk een keuze voor solidariteit die zwaarder gewicht toekomt dan het bezwaar van relatieve over- en ondercompensatie.
Dit artikel laat bovendien zien dat in belendende rechtsgebieden – mede door Europeesrechtelijke druk – het gebruik van seksegerelateerde actuariële gegevens door het verbod op discriminatie in toenemende mate aan banden wordt gelegd en wordt aangestuurd op het gebruik van sekseneutrale gegevens. Volgens de auteurs is er geen goede reden waarom ons schadevergoedingsrecht van die ontwikkelingen geïsoleerd zou moeten blijven.