Is het maatschappelijk onbetamelijk om een (beroeps)fout te maken?

Mr. K.C.A. Schweers, mr. W.A.M. Rupert
Als een (rechts)persoon een advocaat inschakelt, is er sprake van een overeenkomst van opdracht. Dat kan tussen de cliënt en advocaat direct, of tussen de cliënt en een besloten of naamloze vennootschap of advocatenmaatschap, die kan bestaan uit praktijkvennootschappen of natuurlijke personen. De overeenkomst van opdracht is geregeld in art. 7:400 e.v. BW. Op grond van art. 7:401 BW dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Doet hij dat niet, dan is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis jegens de cliënt en is de opdrachtnemer schadeplichtig (art. 6:74 BW).
In de jurisprudentie is de zorg die een advocaat als opdrachtnemer in acht dient te nemen nader ingevuld. De beroepsbeoefenaar moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Adviseert de advocaat de cliënt, dan dient de advocaat als opdrachtnemer de zorgvuldigheid te betrachten die – in die omstandigheden – van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht en dient hij zijn cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.
Spreekt de cliënt de advocaat aan die de zaak feitelijk heeft behandeld, maar die niet de contractuele wederpartij is, dan is geen sprake van een overeenkomst van opdracht tussen de cliënt en feitelijk behandelend advocaat. Dat was het geval in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015.
In dit artikel wordt het arrest van de Hoge Raad besproken. De vraag waar met name op in wordt gegaan is of een advocaat die de opdracht van zijn cliënt feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan worden aangesproken op grond van onrechtmatig handelen. Is voldoende dat het handelen, indien verricht door de opdrachtnemer, wanprestatie zou opleveren? Of zijn bijkomende zaken noodzakelijk?
De Hoge Raad acht een contractuele zorgvuldigheidsnorm uitgangspunt voor het antwoord op de vraag of een persoon, die geen partij is bij de overeenkomst, onrechtmatig heeft gehandeld. Een overeenkomst is een rechtsverhouding die partijen bewust met elkaar aangaan. Juist vanwege deze bewuste keuze voor elkaar hebben partijen bepaalde zorgvuldigheidsnormen ten opzichte van elkaar in acht te nemen, zoals de norm dat zorgvuldigheid wordt betracht overeenkomstig die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot. Geldt een dergelijke norm ook ten aanzien van een derde met wie geen contractuele relatie bestaat, maar die wel kan worden aangemerkt als quasi-opdrachtgever, zonder dat daar andere vereisten bij komen, dan vervaagt het onderscheid tussen rechtsverhoudingen die beheerst worden door de overeenkomst en andere rechtsverhoudingen. Daarbij valt niet te overzien tot waar de aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad zal reiken indien een contractuele zorgplicht mede bepalend is voor de vraag of een niet-contractuele partij onrechtmatig heeft gehandeld.