Het recht op een kans

W.Th. Nuninga
Dit artikel gaat over het zelfstandige bestaansrecht van het leerstuk verlies van een kans. Het gaat over hoe het moet worden toegepast en hoe die toepassing verschilt van de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad overweegt dat beide leerstukken toegepast kunnen worden in gevallen waarin de eisende partij moeite heeft het causaal verband tussen normschending en ondervonden nadeel te bewijzen, maar dat het wel om te onderscheiden leerstukken gaat. Niet iedereen kan de Hoge Raad daarin volgen: de leerstukken zouden dezelfde functie vervullen, toegepast (kunnen) worden in dezelfde gevallen en tot hetzelfde resultaat (moeten) leiden. Dat roept de vraag op of en, zo ja, in hoeverre de theoretische grondslagen van deze twee leerstukken verschillen en wat de gevolgen daarvan zijn voor het toepassingsbereik en de toepassingswijze ervan.
Om deze vraag te beantwoorden worden eerst de theoretische grondslagen van beide leerstukken verkend en vervolgens tegen elkaar afgezet. Met de theoretische grondslagen van de leerstukken beantwoordt de auteur de vraag in hoeverre deze grondslagen de reikwijdte van de leerstukken bepalen en beperken. Tot slot bespreekt hij wat de verschillende theoretische grondslagen van het leerstuk betekenen voor de wijze van begroting.
De twee leerstukken hebben verschillende theoretische grondslagen. De centrale bevinding van het onderzoek van de auteur is dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid een discretionaire bevoegdheid in het leven roept om bij causaliteitsonzekerheid onwenselijke resultaten te voorkomen. Dit leerstuk wordt enkel beperkt door de vereiste terughoudendheid bij de uitoefening van deze bevoegdheid en leidt tot een vergoeding naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid. Het leerstuk van verlies van een kans heeft daarentegen een andere grondslag. De noodzakelijke implicatie van de erkenning van dat leerstuk is dat men recht op een kans kan hebben. Als men kansen kan verliezen, dan kan men ze kennelijk hebben. Als men vergoeding voor verloren kansen kan krijgen, dan moet men er recht op hebben gehad. En dat heeft gevolgen voor zowel het toepassingsbereik als de begrotingswijze die bij dit leerstuk past. Verlies van een kans is een juridische erkenning van de kans als juridisch beschermd belang.
Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid vereist dat de rechter nagaat of zowel het afwijzen als het toewijzen van de vordering hem op gronden van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ voorkomt. Met de nodige terughoudendheid kan de rechter zo in beginsel in alle gevallen ondanks causaliteitsonzekerheid een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid vaststellen. Bij het leerstuk van verlies van een kans gaat het om iets totaal anders: daar is het aan de rechter om na te gaan of de eisende partij een rechtens relevante kans heeft verloren die voor vergoeding in aanmerking komt.
De belangrijke vervolgvraag is dan of deze verschillen in theoretische grondslagen doorwerken in het toepassingsbereik van de leerstukken. In geval van proportionele aansprakelijkheid moet het gaan om een situatie waarin 1. meerdere onafhankelijk werkende gebeurtenissen afzonderlijk of samen de oorzaak van de nadelige situatie kunnen zijn; waarbij 2. de kans dat de werkelijke oorzaak de normschending van de gedaagde is niet zeer klein noch zeer groot is; en 3. het op grond van billijkheidsoverwegingen zowel onaanvaardbaar zou zijn de schadevergoeding volledig af te wijzen als haar volledig toe te wijzen. Aard van de schade en strekking van de geschonden norm moeten toepassing van het leerstuk wel gepast maken, maar in beginsel mag het leerstuk in alle gevallen van aansprakelijkheid worden toegepast. Voor het leerstuk van verlies van een kans ligt dat minder eenvoudig.
Een veelgehoorde klacht over het leerstuk van verlies van een kans en het feit dat daar geen ‘terughoudendheid’ is vereist, is dat iedere casus omgeschreven zou kunnen worden tot een verloren-kans-casus. Worden de theoretische grondslagen doorgeredeneerd, dan wordt duidelijk dat dat zowel logisch als juridisch niet juist is. Als men een kans kan verliezen, kan men hem kennelijk hebben. Stap 1 is het vinden van een voor bezit vatbare kans. Als men vergoeding voor die verloren kans kan krijgen, is die kans kennelijk van waarde. Het vaststellen dat de verloren kans waarde heeft, is stap 2. Binnen het aansprakelijkheidsrecht geldt tot slot dat een verloren kans alleen voor vergoeding in aanmerking kan komen als de geschonden norm daar recht op gaf. Dat is stap 3.
Het verschil in normatieve grondslag leidt tot een verschil in toepassingsbereik: waar het eerste afhankelijk is van de inhoud van de zorgplicht, is het tweede afhankelijk van het billijkheidsoordeel van de rechter. In de literatuur is echter wel betoogd dat de twee leerstukken tot dezelfde wijze van begroting zouden leiden. De auteur meent dat het verschil in normatieve grondslag doorwerkt in de wijze van begroting.
Voor de proportionele aansprakelijkheid wordt algemeen aangenomen dat niet gekeken moet worden naar het absolute verschil tussen de kans op schade voor en na de fout, maar naar het attributieve risico: het aandeel dat de fout had in de verzameling aan risico’s. Die benadering strookt met de ratio van dit leerstuk: de gedaagde wordt aansprakelijk gehouden naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid alsmede met de normatieve uitgangspunten. Uit billijkheidsoverwegingen wordt hier geen aansprakelijkheid gevestigd voor het veroorzaken van een bepaalde schade, maar wordt een vergoeding toegekend naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.
Bij de toepassing van het leerstuk van verlies van een kans gaan rechtbanken en hoven vaak anders te werk. In medische zaken bijvoorbeeld begroten zij de kans op herstel zonder de fout, trekken daar de kans op herstel na de fout vanaf en vermenigvuldigen het verschil (een percentage) met de gemaakte kosten. De auteur meent dat de normatieve grondslag van het leerstuk van verlies van een kans dermate anders is dat hij een andere benadering dicteert die tot een andere begrotingswijze leidt.
Het leerstuk van verlies van een kans lijkt in het recht faam te hebben verworven als een handig middel een slachtoffer in bewijsnood een steuntje in de rug te geven. De dogmatische constructie die daarvoor is gekozen vertrekt echter niet in de oplossingsgedachte, maar uit de erkenning van een nieuw soort schadepost. Vanuit dat oogpunt is het niet vreemd dat op enig moment de proportionele aansprakelijkheid daarnaast is geïntroduceerd.
Het leerstuk van verlies van een kans eist enerzijds dat nagegaan wordt of het slachtoffer wel een recht op een kans heeft gehad die hem onrechtmatig is ontnomen of waarin de dader het slachtoffer een kans moest bieden en dat ten onrechte niet heeft gedaan. Het slachtoffer moet het recht op een kans hebben gehad. Dat heeft niet alleen implicaties voor het toepassingsbereik, maar ook voor de begroting. Anders dan bij de proportionele aansprakelijkheid moet dat niet gebeuren aan de hand van het attributieve risico, maar aan de hand van absolute verschillen tussen kansen voor en na de normschending. Het zou daarbij niet moeten uitmaken of het te behalen voordeel (of te ontlopen nadeel) zich vervolgens heeft verwezenlijkt of niet. Dat is immers niet de focus van de analyse.
Hoewel de feitelijke causaliteitsonzekerheden van casus waarin proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast vaak niet te onderscheiden zijn van die waarin verlies van een kans wordt toegepast, verschillen de normenkaders van die casus wel degelijk. Waar de proportionele aansprakelijkheid in beginsel in iedere casus kan worden toegepast, met de nodige terughoudendheid, is het leerstuk van verlies van een kans slechts toe te passen in gevallen waarin een recht op een kans bestond. Deze doordenking legt bloot dat de oorspronkelijk geschonden norm dicteert of het leerstuk van verlies van een kans toegepast mag worden.