Mr. J.J. Kempes
Ter afwikkeling van geschillen in de zorgsector kunnen allerlei afspraken worden vastgelegd om een oplossing te bewerkstelligen buiten de rechter om. Aan deze afspraken zit soms een schaduwzijde. Zo ontving de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) een melding dat een patiënt bijwerkingen van een geneesmiddel had ervaren, waarop de betreffende fabrikant een vaststellingsovereenkomst aanbood, opdat de bijwerkingen niet publiekelijk bekend werden. Een andere patiënt heeft een operatie ondergaan die mislukt is. Het bestuur van het ziekenhuis heeft aangeboden een bedrag te betalen in ruil voor het intrekken van ingezette klacht- en tuchtprocedures. Een gelijkenis tussen deze zaken is dat de aanbieders van de contracten nooit zijn aangesproken op hun handelswijze. Dit soort afspraken kan leiden tot ongewenste situaties. Herhaaldelijke signalen uit de zorgsector, niet alleen uit de ziekenhuiszorg en farmacotherapie, maar ook uit de gehandicaptenzorg en jeugdzorg, hebben ervoor gezorgd dat een wetgevingsproces is opgestart.
Van 11 maart tot 1 juni 2020 is het wetsvoorstel Verbod op zwijgcontracten in de zorg in consultatie geweest. Het voorstel beoogt de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), de Jeugdwet (Jw) en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) te wijzigen, zodat het opnemen van geheimhoudingsbedingen in alle mogelijke overeenkomsten tussen zorgaanbieders en cliënten wordt verboden. Met ‘zwijgcontracten’ wordt gedoeld op afspraken, zoals met niemand mogen spreken over medische incidenten, niet naar de media mogen stappen of geen klacht bij de tuchtrechter mogen indienen over het incident in kwestie.
Deze bijdrage zoekt een antwoord op de vraag wat de toegevoegde waarde is van het zwijgcontractenverbod zoals voorgesteld in het consultatiewetsvoorstel, gelet op bestaande remedies in het civiele recht. Gaat het om een ‘politiek statement’ of kent het voorstel wel degelijk praktische voordelen? Allereerst wordt uiteengezet wat zwijgcontracten in de zorg zijn, in welke mate zwijgcontracten voorkomen en welke redenen een zorgaanbieder kan hebben voor het aanbieden van een zwijgcontract. Ook worden de ratio en inhoud van het wetsvoorstel besproken. Daarna volgt een analyse van wat het voorgestelde zwijgcontractenverbod nog kan toevoegen aan het reeds beschikbare handhavingsinstrumentarium van het BW. Met het oog op de heterogeniteit van de typen ongewenste afspraken die kunnen worden vastgelegd in zwijgbedingen, betoogt de auteur dat het voorgestelde zwijgcontractenverbod wel degelijk van toegevoegde waarde is. Deze bespreking is gericht op contracten die naar aanleiding van een bestaand geschil worden gesloten. Vaststellingsbedingen en algemene voorwaarden in geneeskundige behandelingsovereenkomsten die bij voorbaat een eventueel te ontstaan geschil regelen, blijven buiten beschouwing.
De auteur concludeert het volgende. Het voorgestelde verbod op zwijgcontracten verklaart bedingen die het recht beperken of ontnemen om informatie over een incident te openbaren of te delen met derden nietig. Waar nu overeenkomsten die trachten de benadeelde de mond te snoeren nog aan art. 3:40, 6:248 of 7:902 BW moeten worden getoetst op geldigheid, wordt voorgesteld zwijgcontracten in de zorg uitdrukkelijk de kop in te drukken met nieuwe bepalingen in de Wkkgz, Jw en Wmo 2015. In deze vereenvoudiging is het eerste punt van meerwaarde van het wetsvoorstel gelegen. Waar het huidige BW voldoende handvatten lijkt te bieden om verboden op het indienen van (tucht)klachten of aangiften aan te pakken, ontbreekt deze zekerheid rondom verboden om met derden of de IGJ te spreken. Deze ongewenste afspraken vallen duidelijk onder de reikwijdte van het voorgestelde zwijgcontractenverbod. Hier wordt het tweede punt van meerwaarde van het wetsvoorstel duidelijk. Een derde element van toegevoegde waarde had kunnen zijn een verbod op zwijgbedingen inhoudende het intrekken van een (tucht)klacht. Dit is een gemiste kans voor de wetgever.
De wettelijke verankering van het zwijgcontractenverbod is naar mening van de auteur een welkome aanvulling op het bestaande BW, hoewel een bredere reikwijdte van het zwijgcontractenverbod de noodzaak van het wetsvoorstel beter zou illustreren. De term ‘symboolwetgeving’ doet dit wetsvoorstel echter tekort. De open normen van het BW creëren onzekerheid door de grote variatie aan soorten afspraken in zwijgbedingen. Als de verwerpelijkheid van zwijgcontracten in de zorg een breed gedragen opvatting is (en zo lijkt het, gezien de verschillende Kamerstukken), siert het de wetgever om dit ook duidelijk tot uitdrukking te brengen in de wet, zonder mitsen, maren of omstandigheden van het geval.