Hoe logisch is het eigenlijk dat gemist zwart werk door aansprakelijkheidsverzekeraars wordt gecompenseerd binnen het aansprakelijkheidsrecht?

Mr. Lisette de Haan en mr. Veneta Oskam
Het is de bestaande praktijk. De aansprakelijkheidsverzekeraar in letselschadezaken wordt geacht gemiste zwarte inkomsten te compenseren.
Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is dat volledige compensatie plaatsvindt binnen de kaders die worden geschetst in het Burgerlijk Wetboek. Om de schade vast te stellen dient de werkelijke situatie waarin de benadeelde verkeert, dus met schadeveroorzakende gebeurtenis, te worden afgezet tegen de hypothetische situatie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. Het verschil tussen beide situaties is de schade. Specifiek voor gemiste inkomsten uit betaald werk is plaats voor een schadevergoeding op grond van de artikelen 6:95 BW en 6:96 lid 1 BW. Gemiste inkomsten uit betaald werk kwalificeren als vermogensschade en daarvoor moet worden gecompenseerd. Zwarte verdiensten uit betaald werk vormen net zozeer vermogensschade als witte verdiensten uit betaald werk. Het systeem van art. 6:95 BW e.v. toepassend, bestaat er op het eerste gezicht dus geen reden om qua vergoeding onderscheid te maken tussen gemist zwart werk en gemist wit werk. Een vraag die echter opkomt, is of de bestaande praktijk om langs deze band gemist zwart werk te vergoeden onder de aansprakelijkheidsverzekering, maatschappelijk aanvaardbaar is. Diezelfde verzekeraar die aan allerlei ‘compliance’ wetgeving is gebonden en van wie wordt verlangd dat hij het juiste voorbeeld geeft en doet wat maatschappelijk correct en integer is. Is het een eigenlijk wel in overeenstemming met het ander? De auteurs hebben aanleiding om hieraan te twijfelen en om die reden de huidige schadevergoedingspraktijk juridisch ter discussie te stellen. Zij maken hiervoor een uitstapje naar Boek 3 BW. De verzekeraar die binnen het aansprakelijkheidsrecht een schade afwikkelt met een benadeelde, verricht daarmee (een) rechtshandeling(en). In art. 3:40 BW is bepaald dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde en/of goede zeden nietig is. De openbare orde en goede zeden worden in feite gevormd door ongeschreven rechtsnormen die in de maatschappij als fundamenteel worden gezien. Wat twintig jaar geleden nog als heel gewoon en acceptabel werd gezien, kan nu als onwenselijk worden beschouwd. Een alledaags voorbeeld is roken in de trein en in openbare gebouwen. Ook in de rechtspraak worden duidelijke – zij het casuïstische – signalen afgegeven over de maatschappelijke onwenselijkheid van bepaald gedrag. Als voorbeeld noemen de auteurs het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU4787). Uit dit arrest lijkt duidelijk te volgen dat wij als samenleving kennelijk veel waarde hechten aan een juiste belastingafdracht.
De huidige praktijk van afwikkeling van claims ter zake van gemiste inkomsten uit zwart werk door aansprakelijkheidsverzekeraars is een voortvloeisel van de uitleg die is/wordt gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA8453). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld, in zijn algemeenheid, dat de rechter de in de toekomst te lijden schade moet begroten na afweging van de goede en kwade kansen. Hierbij is het aan de rechter om aan de hand van de beschikbare gegevens vast te stellen en eventueel te schatten welk netto-inkomen de benadeelde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zou worden ingehouden. In de praktijk is dit vervolgens aldus uitgewerkt dat bij voldoende bewijs dat de zwarte werkzaamheden in de situatie vóór het ongeval plaatsvonden en ook in de fictieve situatie zonder ongeval structureel zouden zijn voortgezet, in beginsel de netto variant van de door de gelaedeerde ontvangen zwarte inkomsten behoort te worden vergoed. De auteurs gaan in op de vraag of deze invulling eigenlijk wel correct is.
Zij komen tot de conclusie dat, wanneer de benadeelde een beroep doet op het aansprakelijkheidsrecht, zwart werken (in beginsel) niet als uitgangspunt kán gelden, simpelweg omdat dit maatschappelijk niet aanvaardbaar is. Met een beroep op art. 3:40 BW pleiten zij voor afwijzing van (in beginsel alle) claims die gegrond zijn op gemist zwart werk. Louter de witte situatie kan naar hun oordeel dienen als basis voor een compensatie voor schade ter zake van verlies van verdienvermogen op grond van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Als verzekeraars het hiermee eens zouden zijn, rust in de visie van de auteurs op hen de taak om, waar mogelijk, het acceptatiebeleid aan te passen om zodoende duidelijk te maken dat zwart werken maatschappelijk onaanvaardbaar is.