Kansschade: wat zou er zijn gebeurd als de arts...?

August de Hoogh
Het leerstuk van de kansschade kan worden toegepast in situaties waarin onzeker is of en in hoeverre een op zichzelf staande tekortkoming of onrechtmatige daad ook tot schade heeft geleid. Standaardvoorbeeld is dat van de advocaat die verzuimd heeft tijdig hoger beroep in te stellen.
Ook in kwesties van medische aansprakelijkheid komt het geregeld voor dat onzeker is of, en zo ja, in hoeverre een medische fout tot schade heeft geleid. Stel dat de fout niet zou zijn gemaakt: wat zou er dan – hypothetisch gezien – zijn gebeurd? Vanwege de complexe medische materie is zo’n vraag vaak niet eenduidig te beantwoorden. De leer van de kansschade kan in dat soort gevallen uitkomst bieden, mits blijkt dat in de hypothetische situatie zonder medische fout een reële kans op een beter (behandel)resultaat zou hebben bestaan.
De vraag is alleen: waar moet in de hypothetische situatie van worden uitgegaan om uiteindelijk deze kans te kunnen bepalen c.q. inschatten? Weliswaar is bekend dat het een vaststelling betreft aan de hand van een inschatting van de goede en kwade kansen, maar deze regel biedt de (rechts)praktijk weinig houvast. Wat is het uitgangspunt? De meest optimale behandeling die had kunnen plaatsvinden of de situatie waarin aan de standaard(norm) zou zijn voldaan? Of moet worden ingeschat wat de behandelend hulpverlener zelf feitelijk zou hebben gedaan als hij de medische fout niet had gemaakt? Met het arrest van 23 december 2016 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven.
Volgens de Hoge Raad moet, om het leerstuk van de kansschade te kunnen toepassen, de normschending komen vast te staan. Vervolgens moet ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de schade een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Bij de bepaling van de hypothetische situatie komt het aan op de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden als de medische fout niet zou zijn gemaakt. Er mag hierbij niet worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot.
Hoewel de Hoge Raad deze rechtsregel specifiek lijkt te hebben geschreven voor situaties van medische aansprakelijkheid, sluit de auteur niet uit dat de rechtspraktijk deze regel ook zal aangrijpen, al dan niet naar analogie, in gevallen van kansschade bij andere gevallen van beroepsaansprakelijkheid. Of dat rechtens juist is, is uiteindelijk weer aan de Hoge Raad.