Letselschade en fraude: bezint eer ge begint...

Mr. J. van der Klashorst
Verzekeraars krijgen steeds vaker te maken met fraude. In 2015 zijn 31.034 onderzoeken verricht, waarbij 8.336 keer fraude is vastgesteld. In 2016 waren dat 27.257 onderzoeken, waarbij 10.001 keer fraude is vastgesteld. Fraude is niet alleen een probleem voor verzekeraars. Verzekeraars nemen financiële risico’s over van derden tegen betaling van premie. Wanneer de schadelast stijgt, stijgen ook de premies. Fraude raakt daarmee niet alleen verzekeraars, maar ook verzekerden. Dat maakt fraude tot een maatschappelijk probleem.
Het is onbekend in welke mate fraude voorkomt in geval van letselschade. Verzekeraars hebben daarmee op verschillende manieren te maken. Letsel kan worden veroorzaakt aan de verzekerde, maar ook door de verzekerde. In dat laatste geval heeft de verzekeraar te maken met een derde, de benadeelde die schade lijdt. Tussen de verzekeraar en deze benadeelde bestaat geen contractuele relatie. In deze bijdrage wordt fraude in deze rechtsverhouding centraal gesteld.
De benadeelde kan de schade van de verzekeraar vorderen op grond van de directe actie van art. 7:954 BW of in geval van een verkeersongeval op grond van het rechtstreekse recht van art. 6 WAM. Bij de vaststelling van de schade is de verzekeraar is grotendeels afhankelijk van de informatie die de benadeelde hem geeft. Dat maakt dat het voor hem belangrijk is om juist en volledig te worden geïnformeerd. Als de verzekeraar op enig moment meent dat een benadeelde tot meer in staat is dan hij stelt of er anderszins twijfels rijzen over de betrouwbaarheid van de informatie van de benadeelde, roept dat vragen op. Kan er onderzoek naar de benadeelde worden verricht? Zo ja, wat is dan de aard van dit onderzoek en hoe mag dit onderzoek gaan? En wat te doen als de fraude is vastgesteld?
Wanneer fraude wordt vermoed, verricht de verzekeraar eerst feitenonderzoek. Dat is het onderzoek naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van de betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van de aanspraak op uitkering. Levert dit geen of onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing bij een aanspraak op uitkering, of wanneer er gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten, kan de verzekeraar besluiten tot een persoonlijk onderzoek: een onderzoek naar gedragingen van de benadeelde, waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en/of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt. De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek geeft de beginselen aan die een verzekeraar in acht moet nemen bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek.
Wanneer uit het persoonlijk onderzoek volgt dat de benadeelde meer (b)lijkt te kunnen dan hij stelt of op enig moment heeft gesteld, betekent dat dan per definitie dat hij fraudeert? Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat de positie van de benadeelde een andere is dat die van de eigen verzekerde. Schendt de verzekerde zijn meldingsplicht, dan kan de verzekeraar daar sancties aan verbinden. Tussen de verzekeraar en de benadeelde gelden deze bepalingen en regels niet. Het enkel niet of niet juist informeren van de verzekeraar door de benadeelde heeft daardoor niet dezelfde consequenties als wanneer de verzekerde dat doet. Dat er momenten zijn waarop de benadeelde zichzelf (toch) belast, kan naar het oordeel van de Rechtbank Noord-Nederland niet zonder meer tot de conclusie leiden dat hij opzettelijk zijn klachten overdrijft om de verzekeraar te misleiden. De rechter lijkt bij de beoordeling rekening te houden met de bijzondere positie van de benadeelde en de effecten die een (langdurige) letselschadezaak op hem kunnen hebben. Fraude zal in veel gevallen eerder worden aangenomen wanneer er ‘steunbewijs’ is, bijvoorbeeld in de vorm van objectieve medische informatie, waaruit blijkt dat de benadeelde niet naar waarheid verklaart over zijn klachten of beperkingen. Ook de advocaat van de verzekeraar moet voorzichtig zijn met het trekken van conclusies enkel op basis van bijvoorbeeld een observatieonderzoek. Een onderzoeksrapport alleen is niet voldoende om de stellige, beschuldigende uitlating van de advocaat te onderbouwen.
Als fraude is vastgesteld, zal de verzekeraar hieraan gevolgen willen verbinden. Het plegen van fraude op enig moment betekent niet dat de benadeelde per definitie van meet af aan heeft gefraudeerd en dat hij in het geheel geen schade lijdt of recht heeft op vergoeding daarvan. In een uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch vond bijvoorbeeld zes jaar na het ongeval een persoonlijk onderzoek plaats. Naar het oordeel van de rechtbank duidden de videobeelden en overige observaties niet op de aanwezigheid van de gestelde klachten en beperkingen. In de periode voor het persoonlijk onderzoek waren de klachten serieus genomen en uit de medische informatie bleek ook niet dat benadeelde steeds had verklaard dat hij niets meer kon. De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat de benadeelde tot aan het persoonlijk onderzoek de gestelde klachten en beperkingen heeft gehad; de verzekeraar mag daarvan tegenbewijs leveren. De benadeelde krijgt opdracht te bewijzen dat hij ook na het persoonlijk onderzoek (nog steeds) de gestelde klachten en beperkingen heeft.
Fraude lijdt tot schade bij de verzekeraar. Hij heeft behandelingskosten gemaakt, mogelijk te veel uitgekeerd en betaald aan regresnemers, en onderzoekskosten gemaakt om de fraude vast te stellen. Als fraude is vastgesteld, zal de verzekeraar de fraudeur laten registreren in de verschillende waarschuwingsregisters, maar hij zal ook zijn schade op hem willen verhalen. De grondslag hiervoor is art. 6:162 BW en de aansprakelijkheid van de benadeelde jegens de verzekeraar zal met de vaststelling van fraude, in de definitie van ‘opzettelijk misleiden’, reeds zijn gevestigd. Het is echter niet eenvoudig om vast te stellen wat de omvang van de schade van de verzekeraar als gevolg van de fraude is. In de vergelijking van de situatie met fraude en de situatie zonder fraude is er voor de verzekeraar pas sprake van schade als hetgeen de benadeelde niet juist of niet volledig heeft meegedeeld de omvang van de werkelijke schade van de benadeelde te boven gaat én dat (onterechte) surplus ook aan de benadeelde is betaald. Terugbetaling van al hetgeen aan of voor de benadeelde is betaald, lijkt dan ook niet juist.
Ook bij het beantwoorden van de vraag of de benadeelde kan worden bestraft, moet worden vooropgesteld dat de positie van de benadeelde een andere is dan die van de eigen verzekerde. In de literatuur zijn verschillende mogelijkheden onderzocht om ook de frauderende benadeelde te kunnen bestraffen. Enkele mogelijkheden zijn: de matiging van het recht op schadevergoeding, een beroep op schuldeisersverzuim, het volledig vervallen van het vorderingsrecht van de benadeelde en het opleggen van ‘punitive damages’ door de vordering van de frauderende benadeelde tot vergoeding van de immateriële schade te beperken of af te wijzen.