Mediation: een nieuwe state of mind in het recht? Gevolgen voor de commerciële praktijk

Mr. J.H.C. van Hövell tot Westerflier
De opmars van mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschilbeslechting zet door in de rechtspraktijk. Een drietal wetsvoorstellen van Tweede Kamerlid Ard van der Steur is aangeboden voor advies aan de Raad van State. Het gaat om een Wet regis-termediator, een Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht en een Wet bevordering mediation in het bestuursrecht. Rich-tinggevend voor de wetsvoorstellen is de Europese mediationrichtlijn, die in 2012 in het Nederlandse recht is geïmplementeerd in de Wet mediation grensoverschrijdende geschillen. De wetgever heeft ervoor gekozen om de richtlijn alleen voor grensoverschrijdende mediations van toepassing te laten zijn, hoewel een eerder ontwerp ook op nationale mediations zag. De wetsvoorstellen vullen onder meer deze lacune op en bevatten een kwaliteitsborgingsregeling voor mediatiors en daarop voortbouwend een regeling voor nationale mediations.
In deze bijdrage bespreekt de auteur uitsluitend het wetsvoorstel ter bevordering van mediation in het burgerlijk recht en dan voor zover relevant voor de commerciële praktijk.
Centraal staat de vraag in hoeverre het wetsvoorstel tegemoet komt aan verschillende knelpunten die in de rechtspraak en literatuur naar voren komen. De belangrijkste knelpunten zijn: 1. de vraag in hoeverre de vertrouwelijkheid van een mediation kan worden ge-waarborgd, zodat informatie uit mediation niet als bewijs kan worden ingebracht in een latere procedure en partijen en mediator niet als getuigen kunnen worden gehoord; 2. de vraag of partijen die in een overeenkomst mediation hebben afgesproken hieraan kunnen worden gehouden of toch vrij zijn naar de rechter te gaan, alsmede de vraag of de rechter partijen kan verplichten tot mediation; 3. de vraag hoe te voorkomen dat verjaringstermijnen onopgemerkt verstrijken in de loop van de mediation; 4. de vraag hoe het resultaat van een geslaagde mediation, dat doorgaans in een vaststellingsovereenkomst wordt vastgelegd, ook vlot ten uitvoer kan worden gelegd.
De auteur bespreekt eerst de belangrijkste bepalingen van het wetsvoorstel. Daarna wordt per knelpunt de huidige rechtspraktijk geschetst, bespreekt de schrijver de oplossing die het wetsvoorstel aandraagt en gaat hij na of er ruimte is voor verbetering.
De auteur concludeert dat het voorstel aan de knelpunten tegemoet komt. De vertrouwelijkheid die noodzakelijk is voor het kunnen slagen van mediation wordt geborgd en er worden randvoorwaarden gecreëerd voor een registermediator die voldoet aan objectiveerbare eisen van kwaliteit en integriteit. Daarnaast worden partijen verplicht mediation een serieuze kans te geven als zij een mediationclausule overeenkomen. Omdat de verjaring wordt stopgezet zodra de mediation een aanvang neemt, zal de verjaringstermijn partijen vervolgens minder snel beletten zo nodig alsnog naar de rechter te stappen. Ten slotte kan de vaststellingsovereenkomst op grond van een marginale toets van de rechter en via elektronische interactie tussen de registermediator en de rechter snel worden bekrachtigd.
Naar mening van de auteur zijn dit voorstellen waar de commerciële praktijk baat bij heeft. De meest ingrijpende wijziging die het voor-stel teweeg kan brengen, is dat mediation een verplichting wordt. Het voorstel gaat weliswaar uit van de nauw gelieerde beginselen van vrijwilligheid van mediation en toegang tot de rechter, maar doet aan deze ook af. Partijen en hun advocaten kunnen niet meer om medi-ation heen. Zij zullen er rekening mee moeten houden voordat zij een procedure beginnen en ook tijdens de procedure.
Deze evolutie van mediation is tot stand gekomen nadat over het wetsvoorstel goed is geconsulteerd. Een verdere ontwikkeling ligt voor de hand. Mediation heeft de potentie uit te groeien tot een nieuwe state of mind in het recht.