Onzekerheid bij schadeverzekering: de schone lei van titel 7:17 BW

Mr. J.S. Overes
Een verzekering wordt algemeen gezien als een kansovereenkomst – ook wel: een overeenkomst met een ‘aleatoir’ karakter. Zonder onzekerheid geen verzekering. Als bijvoorbeeld de verzekeraar zeker weet dat iemand schade zal overkomen, zal de verzekeraar die schade in de regel niet willen verzekeren. De verzekeraar zou anders een bij voorbaat verliesgevend product verkopen. En andersom: als iemand zeker weet dat hem geen schade zal overkomen, zal hij daarvoor geen schadeverzekering willen afsluiten. Wanneer echter voor beide partijen die zekerheid niet bestaat, kunnen zij elkaar vinden door een verzekering overeen te komen, waarmee de onzekerheid wordt gedeeld. Of de verzekering de verzekerde dan wel de verzekeraar wat zal opleveren, is dan onzeker. Een schadeverzekering is in feite niet veel anders dan een weddenschap met een schadeloosstellend karakter, waarbij de verzekeraar wedt op de uitkomst ‘geen schade’ en de verzekeringnemer inzet op ‘wel schade’.
De formule ‘geen onzekerheid = geen verzekering’ is sinds 2006 vastgelegd in art. 7:925 lid 1 BW. In dit artikel is de vereiste onzekerheid uitdrukkelijk gekoppeld aan de uitkering, dan wel de premie. Vóór 2006 gold art. 246 Wetboek van Koophandel waarin de vereiste onzekerheid was gekoppeld aan een ‘(onzeker)’ voorval. De eis van een ‘onzeker voorval’ heeft de wetgever met de invoering van art. 7:925 BW uitdrukkelijk verlaten. Het is daarom opmerkelijk dat meer dan tien jaar na het vervallen van art. 246 WvK in zowel de literatuur als de rechtspraktijk nog regelmatig wordt (terug)gegrepen naar de eis van een onzeker voorval en de jurisprudentie over die eis. Mede naar aanleiding hiervan onderzoekt de auteur wat het geldend recht is omtrent onzekerheid bij (schade)verzekering.
De literatuur is sterk verdeeld over het onzekerheidsvereiste van verzekering. De discussie valt uiteen in deelvragen: Wat moet onzeker zijn? Voor wie moet die onzekerheid bestaan – in subjectieve zin voor partijen, of (ook) in objectieve zin? En wanneer moet die onzekerheid bestaan? Bij deze vragen en de verschillende opvattingen daarover is het belangrijk om scherp te houden dat de bronnen hiervoor slechts kunnen bestaan uit de wet, de verzekeringsovereenkomst, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid. Deze bronnen bepalen de rechtsverhouding tussen verzekeraar en verzekerde, zodat onzekerheid slechts vereist kan worden voor zover die eis volgt uit één van die bronnen. Dit ligt wellicht voor de hand, maar een besef hiervan is naar oordeel van de auteur de eerste stap naar een coherent systeem. De opzet van dit artikel is dan ook als volgt. Allereerst onderzoekt de auteur wat de wet (titel 7:17 BW) bepaalt over onzekerheid. Daarna bespreekt hij hoe de eis van onzekerheid in verzekeringsovereenkomsten kan worden en regelmatig wordt, vastgelegd. In dit verband behandelt hij vervolgens de positie van het ongeschreven recht (de redelijkheid en billijkheid en de gewoonte).
De auteur concludeert dat titel 7:17 BW ‘onzekere schade’ vereist en zo een ‘schone lei’ biedt ten opzichte van de oude eis van een onzeker voorval. De nogal complicerende eis van een onzeker voorval, en de rechtspraak daarover zoals het Cox-arrest (HR 26 november 1993, NJ 1994/126), heeft de wetgever bewust verlaten; zij gelden dus niet meer.
Het onzekerheidsvereiste van art. 7:925 BW is (geobjectiveerd) subjectief en wederkerig van karakter en geldt uitsluitend bij het aangaan van de verzekering. Daarmee vormt het een overwegend adequaat geheel. Het is evenwel slechts een onderdeel van de definitie van wat al dan niet onder titel 7:17 BW valt, bij gebreke waarvan daarom geen sprake is van nietigheid, maar mogelijk wel van vernietigbaarheid. Partijen kunnen daarnaast zelf een onzekerheidseis als dekkingsvoorwaarde opnemen, wat ook regelmatig in de praktijk gebeurt. De strekking daarvan zal in de regel zijn om ten opzichte van art. 7:925 BW slechts specifiek aan te geven wát dan onzeker aan de onzekere schade moet zijn: meestal reeds dát schade zal ontstaan. Een aanvullende rol voor ongeschreven recht blijkt tot slot in de regel niet opportuun of nodig.