Positie van het slachtoffer in de praktijk van ongeschikte medische hulpzaken

Mr. June van Oers
Gebruik van medische hulpmiddelen in de gezondheidszorg is een actueel onderwerp. Consumentenprogramma Radar nam in november 2018 samen met dagblad Trouw het initiatief voor een wereldwijd onderzoek naar medische implantaten. Het programma concludeert dat de patiënt vooraf onvoldoende wordt geïnformeerd over de veiligheid en kwaliteit van een implantaat. Strengere regelgeving zou de veiligheid van medische hulpmiddelen moeten vergroten en de gezondheidsrisico’s moeten verkleinen.
Ook vanuit de overheid is er aandacht voor medische hulpmiddelen. Zo ging in juli 2017 het Meldpunt en Expertisecentrum Bijwerkingen Implantaten (MEBI) van start, waar mensen bijwerkingen van implantaten kunnen melden. In december 2019 was er in de Tweede Kamer brede steun voor het voorstel om de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV) onderzoek te laten verrichten naar de veiligheid van diverse medische hulpmiddelen.
Als een hulpmiddel niet aan de verwachtingen voldoet, kan een patiënt worden geconfronteerd met gezondheidsklachten, heroperatie, vertraagd herstel en onzekerheid over zijn gezondheid in de toekomst. Wat zijn nu de juridische consequenties wanneer een medisch hulpmiddel ongeschikt blijkt voor de uitgevoerde behandeling?
In de literatuur wordt in toenemende mate gepleit voor toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW, niettemin zijn er in de praktijk uiteenlopende uitspraken over de aansprakelijkheid van de zorgverlener, die bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst gebruik heeft gemaakt van een medisch hulpmiddel. Wat zijn de gevolgen in de praktijk? Welke argumenten voeren zorgverleners/aansprakelijkheidsverzekeraars aan, wanneer zij worden aangesproken voor het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak? Hoe verloopt deze discussie en hoe is dit voor de betrokken patiënt? Aan de hand van praktijkvoorbeelden probeert de auteur deze vragen te beantwoorden.
Het is aan de patiënt om aan te tonen dat de gebruikte hulpzaak ongeschikt is, dat daardoor een tekortkoming is ontstaan in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en dat hij daardoor schade lijdt. Uit de praktijkvoorbeelden blijkt dat het voor een patiënt vaak al lastig genoeg is om de ongeschiktheid van een hulpmiddel aan te tonen. Het is dan ook bijzonder vervelend als de zorgverlener en de producent vervolgens naar elkaar verwijzen en met zeer uiteenlopende (en in de praktijk regelmatig tegenstrijdige) argumenten komen om aansprakelijkheid van de hand te wijzen.
Naar mening van de auteur zou de praktijk enorm gebaat zijn bij meer duidelijkheid over de toerekening van het risico in deze situaties: ook in de medische context zou een risicoaansprakelijkheid moeten gelden voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken en een mogelijke aansprakelijkheid van de producent zou niet moeten leiden tot disculpatie van de zorgverlener. Toerekening aan de zorgverlener zou slechts in uitzonderingsgevallen onredelijk moeten zijn, bijvoorbeeld wanneer hij door de patiënt in zijn keuzevrijheid is beperkt en hij geen waarschuwingsplicht heeft geschonden, of wanneer sprake is van verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico.
In de rechtspraak zijn er inmiddels enkele hoopvolle ontwikkelingen. Zo wees het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 27 november 2018 een duidelijk arrest. Daarin overweegt het hof dat de medische behandelingsovereenkomst weliswaar als een inspanningsverbintenis kan worden gekwalificeerd, maar dat dit onverlet laat dat bij gebruikmaking van een hulpzaak ter uitvoering daarvan, de hulpzaak niet gebrekkig mag zijn. Naar oordeel van het hof is enkel ‘onwetendheid’ over een (toekomstig) gebrek van de hulpzaak niet voldoende om een uitzondering op de hoofdregel van (risico)aansprakelijkheid in art. 6:77 BW te rechtvaardigen.
Daarnaast zijn prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad in een procedure over PIP-borstimplantaten, waarbij door de producent is gefraudeerd met de inhoud van de implantaten. De auteur hoopt dat de Hoge Raad deze vragen zal aangrijpen om een antwoord te geven op de bredere discussie over aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken, die partijen in de praktijk verdeeld houdt. Zodat een einde komt aan de rechtsonzekerheid en slepende discussies die dat voor de patiënt met zich meebrengt.