Precedentwerking als meest efficiënte en effectieve vorm van collectieve schadevergoeding

Mr. A.Ch.H. Franken
Artikel 3:305a lid 3 BW verbiedt een collectieve schadevergoedingsvordering in geld. Dit verbod houdt verband met de individuele omstandigheden van benadeelden, die bij uitstek relevant zijn voor de schadevergoedingsvraag. Te denken valt aan de schadeomvang, de causaliteit, eventuele eigen schuld, voordeelstoerekening of verjaring.
Tijden veranderen. De verschillende massaschaden waarbij consumenten de afgelopen jaren betrokken waren en de trage afwikkeling daarvan, waren aanleiding voor de motie-Dijksma die de Tweede Kamer op 3 maart 2011 heeft aangenomen. De motie verzoekt de regering het verbod te schrappen en een vordering tot collectieve schadevergoeding in geld wel mogelijk te maken. Meer precies verzoekt de motie-Dijksma de regering ‘te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW op dit punt per 1 januari 2013 aan te passen’.
Bij brief van 26 juni 2012 heeft de regering geschetst hoe zij uitvoering wil geven aan de motie-Dijksma. Op 7 juli 2014 publiceerde het Ministerie van Veiligheid en Justitie een consultatiewet met toelichting.
Het wetsvoorstel past in een toenemende behoefte dat rechters in geval van een massaschade zo effectief en efficiënt mogelijk kunnen opereren, zoals de WCAM, de Wet Prejudiciële Vragen aan de Hoge Raad en richtinggevende uitspraken in individuele procedures (World Online (2009), Aandelenlease (2009)).
In deze bijdrage betoogt de auteur dat de toelichting op het wetsvoorstel ten onrechte geen aandacht geeft aan enkele fundamentele vragen, die – nader beschouwd – doen vermoeden dat met een veel minder ingrijpend en omslachtig wetsvoorstel kan worden volstaan.
Het consultatiewetsvoorstel collectieve schadevergoeding wil de rol van de rechter verzwaren teneinde de mogelijkheid tot collectieve schadevergoeding te verbeteren. Hoewel het wetsvoorstel ernaar streeft partijen zelf tot een schikking te bewegen, opent het consultatiewetsvoorstel de mogelijkheid dat de rechter, als ultimum remedium, de schadevergoeding collectief vaststelt. Hiertoe schrapt het voorstel het huidige lid 3 van artikel 3:305a BW. Vervolgens wordt in de toelichting overwogen dat afschaffing van het verbod in lid 3 noodzaakt tot aanvullende maatregelen. Het wetsvoorstel introduceert daarom zwaardere ontvankelijkheidseisen, stelt via een uitgebreid stappenplan de onderhandelingsvrijheid van partijen voorop, voorziet in een gespecialiseerde rechtbank die het onderhandelingsproces in eerste instantie vaardig begeleidt, neemt bijzondere regels over de kostenveroordeling op en in de toelichting wordt geconstateerd dat de Nederlandse claimcultuur op onderdelen wezenlijk andere uitgangspunten kent dan de Amerikaanse, zodat voor ‘blackmail settlements’ niet behoeft te worden gevreesd.
Uit de verschillende reacties op het consultatiewetsvoorstel blijkt evenwel dat bij zowel potentiële benadeelden als potentiële gedaagden de verwachting leeft dat deze eisen ten koste gaan van een goede afwikkeling. Zo wordt gewezen op de risico’s met betrekking tot doelmatigheid, doeltreffendheid, uitvoerbaarheid en beheersbaarheid. De variëteit en omvang van deze kritieken noodzaakt tot een meer fundamentele bezinning. Die ontbreekt in de toelichting. Meer in het bijzonder met betrekking tot de vraag wat nu de meest efficiënte en effectieve wijze is om tot een collectieve schadevergoeding te komen.
De auteur betoogt dat de rechterlijke finaliteit via artikel 3:305a BW afbreuk doet aan een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden tussen partijen. Daarmee staat rechterlijke finaliteit in de weg aan een zo representatief mogelijke procedure en de kans voor partijen om er zelf via een schikking zo snel en optimaal mogelijk uit te komen. Er kan beter worden aangesloten bij de precedentwerking waarin artikel 3:305a BW nu al voorziet. Om dit toe te lichten staat de auteur stil bij de bindende kracht van art. 3:305a BW, het vertegenwoordigingsprobleem in een collectieve procedure en de daaropvolgende onderhandelingsdynamiek. Het artikel wordt afgerond met precedentwerking als alternatief.
De aan het wetsvoorstel ten grondslag liggende aanname dat voor een evenwichtige balans de mogelijkheid van collectieve schadevergoeding via representatieve belangenorganisaties aanvullende maatregelen vergt, is onvoldoende aannemelijk.
Het wetsvoorstel en de daarop gebaseerde bezwaren veronderstellen dat het oordeel van de rechter tussen de gedaagde(n) en de individuele groepsleden bindend is. Vanwege die bindende kracht staan gedaagden bloot aan eventueel blackmail, lopen de groepsleden het risico slechter af te zijn en rust op rechters een sterke, zaak overschrijdende verantwoordelijkheid.
Doet het verbod van collectieve schadevergoeding tekort aan de precedentwerking van een rechterlijk oordeel over de te betalen schadevergoeding? Een wettelijke regeling die alleen de groepsleden een opt-out mogelijkheid geeft, doet tekort aan de uitstapmogelijkheid van de gedaagden. Het wetsvoorstel ziet over het hoofd dat artikel 3:305a BW al een tussenvorm biedt die voorziet in de meest effectieve en efficiënte wijze tot collectief schadeverhaal en daarmee tegemoet komt aan zowel de motie-Dijksma als de bezwaren zoals die in de consultatiefase worden geuit.
Evenals geldt in geval van een volledige binding middels een (quasi) gezag van gewijsde, is ook in geval van precedentwerking mogelijk dat alle partijen onwillig, ondeskundig of ondeugdelijk opereren. Zoekt het wetsvoorstel de oplossing in het verzwaren van de verantwoordelijkheid van de rechter tot een zowel procedureel als inhoudelijk haast toezichthoudende instantie, bij precedentwerking blijft de verantwoordelijkheid voor de uitkomst veel meer een gedeelde, tussen rechter en partijen. Dit geeft binnen de diversiteit van gelijke en ongelijke gevallen de grootste kans op de meest effectieve en efficiënte oplossing. Precedentwerking maakt partijen verantwoordelijk voor het debat en biedt partijen de grootste kans op een optimaal resultaat via een WCAM-schikking. Zo’n schikking beschermt hen het best tegen een onvermijdelijk restrisico.
De vordering tot collectieve schadevergoeding wijkt niet af van andere collectieve vorderingen die via artikel 3:305a BW kunnen worden ingediend. Zou ten aanzien van collectieve schadevergoeding tot een verdergaande binding worden besloten, dan rijst de lastige vraag wat dit betekent voor de andere collectieve vorderingen die thans mogelijk zijn. Als vorm van precedentwerking past de collectieve schadevergoedingsvordering binnen het bestaande kader van de Wet Prejudiciële Vraagstelling, de WCAM en richtinggevende uitspraken als World Online of Aandelenlease, waarin het collectieve eindresultaat de verantwoordelijkheid van partijen blijft en de rechter dit slechts vanuit zijn verantwoordelijkheid voor debatvoering en normstelling faciliteert.
Gegeven de vele geformuleerde bezwaren tegen volledige binding en de afwezigheid van eenvoudige oplossingen daarvan, lijkt uitbreiding van de precedentwerking tot collectieve schadevergoeding althans een goede eerste stap die, indien nodig, later altijd nog qua binding verder kan worden uitgebreid, wanneer met de precedentwerkingsvariant meer ervaring is opgedaan. Een dergelijke, voorzichtige, eerste stap komt bovendien nog aan twee andere, heel uiteenlopende punten tegemoet. Allereerst het bezwaar dat onvoldoende is onderzocht of de premisse dat collectieve schikkingen inderdaad door louter onwil niet tot stand komen, juist is. Daarnaast dat binnen Europa beleidsmakers en regelgevers aan het begin staan van het vinden van een goede balans en verdeling van verantwoordelijkheden tussen enerzijds ‘public enforcement’ door autoriteiten of toezichthouders en anderzijds ‘private enforcement’, waarin dit wetsvoorstel voorziet.
Door het schrappen van lid 3 van artikel 3:305a BW wordt naar mening van de auteur voldaan aan de motie-Dijksma. Anders dan het consultatievoorstel veronderstelt, is onvoldoende aannemelijk dat het schrappen van lid 3 de balans tussen partijen met betrekking tot efficiënte afwikkeling van gelijke gevallen verstoort, zonder dat de effectieve bescherming van de meer ongelijke gevallen in het gedrang komt en daarmee noodzaakt tot meer ingrijpende, aanvullende maatregelen. Dit houdt verband met de (aard van de) bindende kracht van artikel 3:305a BW, namelijk via precedentwerking.