Mr. C.O. Hoekstra
Dit artikel gaat over de rol van private regelgeving (ook wel alternatieve regelgeving, private regulering of soft law genoemd) bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW. Die rol is niet evident omdat private regelgeving niet afkomstig is van de wetgever. Binding aan een private norm levert in die zin een doorbreking van de klassieke trias politica op. Anderzijds levert private regelgeving vaak een zeer welkome concretisering van de zeer vage en abstracte ‘maatschappelijke betamelijkheid’.
Men zou binnen deze thematiek drie domeinen kunnen benoemen: i. het denken in de doctrine over de (beperkte) invloed van private regelgeving; ii. de rechtspraak van de Hoge Raad; en iii. de omgang van de feitenrechter met private regelgeving. Dit artikel vormt een verslag van een empirisch onderzoek in het derde domein. De onderzoeksvraag luidt: ‘hoe gebruiken feitenrechters private regelgeving bij de invulling van de maatschappelijke betamelijkheidsnorm uit art. 6:162 lid 2 BW?’. Ter beantwoording van die vraag heeft de auteur geprobeerd alle relevante gepubliceerde feitenrechtspraak te bestuderen en daarvan een zo compleet mogelijk overzicht te maken. Alvorens op zijn bevindingen in te gaan, maakt hij bij wijze van inleiding enkele opmerkingen over de rechtspraak van de Hoge Raad en enkele opvattingen in de doctrine.
Uit het onderzoek blijkt dat een rechterlijke beslissing in 95% van de gevallen in overeenstemming is met de voorhanden zijnde private norm. Tot dit percentage komt men wanneer de uitspraken waarin de rechter in overeenstemming met de private norm oordeelt (68 zaken) afgezet worden tegen de uitspraken waarbij de verwerping van de private norm berust op materiële aspecten van de norm zelf (3 zaken).
In de grote meerderheid van de gevallen motiveert de rechter niet waarom hij een private norm toepast (72%). Voor zover hij het gebruik wel motiveert, is die motivering summier. In de gevallen waarin hij afwijkt van een voorhanden zijnde private norm motiveert hij daarentegen in alle gevallen wél waarom hij van die norm afwijkt (100%). Dit lijkt te duiden op een door rechters ervaren motiveringsplicht en lijkt op de verzwaarde motiveringsplicht die geldt voor rechters die afwijken van een tuchtrechtelijke beslissing.
In 59% van de zaken kent de rechter doorslaggevende betekenis toe aan de private norm. Dat wil zeggen dat het rechterlijk oordeel louter is gebaseerd op de private norm of dat de rechter tot zijn oordeel kwam door meer gewicht aan de norm toe te kennen dan aan de andere omstandigheden.
Het onderzoek lijkt erop te duiden dat de private norm in de feitenrechtspraak bijzonder invloedrijk is. Alleen in bijzondere gevallen oordeelt de rechter ‘in strijd met’ de private norm. Waar hij van die norm afwijkt, lijkt hij zich gehouden te achten daarvan in zijn motivering verantwoording af te leggen. De motiveringen in de zaken waarin dat gebeurt doen denken aan de verzwaarde motiveringsplicht die geldt voor rechters die afwijken van een tuchtrechtelijke beslissing.
Naar mening van de auteur is er vervolgonderzoek nodig naar de theoretische vragen van binding aan private normen. In de literatuur wordt nog maar weinig duidelijk hierover. Mede doordat feitenrechters niet of nauwelijks motiveren waarom zij een private norm bij hun oordeelsvorming tot uitgangspunt nemen, leert dit onderzoek hier weinig over.