Rechtseconomische visie op regulering en aansprakelijkheid: ongeschikte medische hulpzaken

Prof. mr. dr. Louis Visscher
Niet alleen aansprakelijkheid, ook regulering kan mensen prikkelen tot wenselijk gedrag. Wat is de beste manier om de schade van ongeschikte medische hulpzaken te beperken? De auteur vergelijkt regulering en civiele aansprakelijkheid en zet de voor- en nadelen van beide op een rij.
Rechtseconomen bestuderen het recht als instrument om de maatschappelijke welvaart te verhogen, waarbij niet alleen financiële, maar ook niet-financiële factoren meewegen. Die maatschappelijke welvaart is de optelsom van het nutsniveau van alle betrokkenen.
Regulering en aansprakelijkheid kunnen beide aan het doel van welvaartsmaximalisatie bijdragen, maar ze doen dit op een andere manier: regulering is een ex ante instrument, dat wordt gebruikt voordat de schade ontstaat, terwijl aansprakelijkheid een ex post instrument is, dat pas wordt geactiveerd nadat de schade is ontstaan. Deze beide instrumenten worden door de auteur besproken.
Regulering kan worden bestudeerd als instrument om negatieve externe effecten te bestrijden. De overheid kan een afweging maken tussen de kosten en baten van mogelijke voorzorgsmaatregelen en kan ex ante eisen dat actoren die maatregelen treffen waarvan de kosten lager zijn dan de baten. Naleving van deze eisen kan via toezicht en bestuursrechtelijke of eventueel strafrechtelijke sancties worden afgedwongen. Regulering formuleert dus vooraf concrete gedragsnormen en wordt door de overheid ingezet. Dit is net andersom dan het civiele aansprakelijkheidsrecht, dat achteraf door private actoren wordt ingezet.
Net als bij regulering moet er bij aansprakelijkheid een afweging worden gemaakt tussen de kosten en baten van voorzorgsmaatregelen. Bij buitencontractuele aansprakelijkheid kan een onderscheid worden gemaakt tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid. Bij risicoaansprakelijkheid is het de laedens die de afweging tussen kosten en baten van voorzorgsmaatregelen maakt, omdat deze ongeacht het gekozen zorgniveau steeds aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade. In geval van schuldaansprakelijkheid is het de rechter die de afweging maakt (bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm) of de wetgever (als ‘strijd met een wettelijke plicht’ de onrechtmatigheidsgrondslag is).
Bij het onderwerp van defecte medische hulpzaken is niet zozeer aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad relevant, maar contractuele aansprakelijkheid op grond van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Vanuit rechtseconomisch perspectief zijn er echter grote gelijkenissen tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, voor zover het gaat om het verstrekken van gedragsprikkels ter preventie van schade.
Regulering en aansprakelijkheid kunnen beide worden gezien als instrumenten waarmee problemen als gevolg van informatiesymmetrie en negatieve externe effecten kunnen worden bestreden. Deze problemen spelen bij schade veroorzaakt door ongeschikte medische hulpzaken een grote rol. Met name vanwege informatievoordelen bij de overheid (onder andere vanwege schaalvoordelen), mogelijke rationele apathie aan de zijde van de gelaedeerden en mogelijke insolventie aan de zijde van laedentes, moet het startpunt bij regulering liggen, als schade door ongeschikte medische hulpzaken moet worden voorkomen. Het aansprakelijkheidsrecht heeft echter een belangrijke aanvullende rol en binnen het aansprakelijkheidsrecht ligt het primaat bij risicoaansprakelijkheid. Angst voor aansprakelijkheid kan echter niet alleen onwenselijke, maar ook wenselijke activiteiten afschrikken. Een combinatie van publieke en private instrumenten is nodig om het beste resultaat te behalen.
Belangrijk in de rechtseconomische benadering is dat aansprakelijkheid niet primair wordt gezien als een sanctie die achteraf wordt toegepast op fout gedrag, maar als een instrument dat gedragsprikkels aan de betrokken actoren probeert te verstrekken om zo de totale ongevalskosten te verlagen. De juridische ex post focus op de vraag of de gelaedeerde de schade in concrete gevallen kan afwentelen op de laedens, kan ertoe leiden dat uit het oog wordt verloren dat deze schade uiteindelijk toch vaak door de ‘groep van potentiële gelaedeerden’ wordt gedragen. Immers, als regulering hogere eisen stelt aan de medische hulpzaken en/of de medische ingrepen, dan stijgen de kosten van zorg en deze komen (via de premie van de zorgverzekering) bij de verzekerde zorgvragers terecht. Als risicoaansprakelijkheid ervoor zorgt dat producenten, artsen en ziekenhuizen de verwachte aansprakelijkheid (of de premie van hun aansprakelijkheidsverzekering) omslaan in de prijs van hun producten en diensten, dan zal die hogere prijs ook in de premie voor de zorgverzekering gereflecteerd worden. En als de producent, arts of ziekenhuis niet aansprakelijk is, dan blijft de schade bij de gelaedeerde liggen.
De kosten als gevolg van ongeschikte medische hulpzaken komen dus uiteindelijk (grotendeels) ten laste van de groep potentiële gelaedeerden, ongeacht de initiële verdeling die het recht via bijvoorbeeld wel of geen aansprakelijkheid heeft gemaakt. Deze groep heeft er daarom belang bij dat de totale kosten (dus de optelsom van zorgkosten, schade die toch nog ontstaat en systeemkosten) zo laag mogelijk zijn. Aansprakelijkheid en regulering kunnen daar elk hun rol in spelen en worden in de rechtseconomie dan ook vanuit dat perspectief in hun onderlinge samenhang beoordeeld.