(R)Evolutie in het privaatrecht? Enkele beschouwingen over de rol van private regelgeving en de invloed van het EVRM naar aanleiding van HR Achmea/Rijnberg

Mw. mr. M. Menting
In het arrest Achmea/Rijnberg sprak de Hoge Raad zich opvallend expliciet en in algemene bewoordingen uit over de juridische relevantie van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO). Daarnaast lijkt de uitspraak aan te sluiten bij de plicht tot grondrechtconforme interpretatie van private rechtshandelingen, die het EHRM kort geleden introduceerde. Aan de hand van Achmea/Rijnberg gaat dit artikel in op beide onderwerpen. Wat is de rol van private regelgeving in en de invloed van het EVRM op het Nederlandse privaatrecht? En wat is, tegen deze achtergrond, de betekenis van het arrest Achmea/Rijnberg? In dit artikel staan deze vragen centraal.
De bespreking laat zien dat normen van ‘buitenaf’ via de band van de rechtspraak het privaatrecht binnensijpelen en zo een rol spelen in en invloed uitoefenen op de privaatrechtelijke rechtsorde. Voor zowel private regelgeving als het EVRM geldt dat dit op zichzelf geen nieuw gegeven is. Uit de bespreking volgt echter ook dat deze invloed mogelijk verder reikt dan wellicht wordt gedacht.
Wat betreft de invloed van het EVRM merkt de schrijver op dat de Hoge Raad, aanhakend bij betrekkelijk nieuwe ontwikkelingen op Europees niveau, ook private regelgeving, althans de GPO, onder de invloedssfeer van het EVRM lijkt te hebben gebracht. Door de impli-ciete aard van de grondrechtelijke toetsing is de precieze betekenis van het arrest op dit punt echter lastig te duiden. Wat wel duidelijk is, is dat de invloed van het EVRM zich met de plicht tot grondrechtconforme interpretatie van overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen dieper en directer kan doen voelen in het Nederlandse privaatrecht dan voorheen.
Ten aanzien van de GPO is de Hoge Raad explicieter: schending van de gedragscode staat gelijk aan onrechtmatig handelen. Hiermee bedeelt de Hoge Raad private regelgeving een aanmerkelijk grotere rol toe dan in veel van zijn eerdere uitspraken. Waar private regels voorheen nog voornamelijk als een ‘mede voor de uitkomst van belang zijnde factor’ in het oordeel van de Hoge Raad werden betrokken, daar worden soortgelijke regels hier tot centraal toetsingskader verheven, zonder de private oorsprong van de regels in dit kader naar voren te schuiven. Hiermee lijkt de Hoge Raad te suggereren dat de private aard van de regels geen drempel (meer) vormt voor hun juridische relevantie. Zo bezien is het arrest een revolutionaire stap in de ontwikkeling van de rol van private regelgeving in het privaatrecht.
Vooralsnog blijft echter de vraag of er met het arrest echt een revolutie heeft plaatsgevonden. Het feit dat meer algemene criteria voor het bepalen van de juridische relevantie van private regelgeving ook in Achmea/Rijnberg ontbreken, geeft op dit punt te denken. De lagere rechtspraak lijkt wat betreft het gebruik van private regelgeving al verder dan de Hoge Raad. Tegen deze achtergrond valt te verwachten dat de Hoge Raad in de toekomst vaker wordt geconfronteerd met normen met een private oorsprong. Het feit dat de Hoge Raad in het arrest Achmea/Rijnberg lijkt aan te haken bij de evolutie in de lagere rechtspraak, maakt dat het arrest een opmaat zou kunnen zijn voor een grotere rol voor private regelgeving binnen het privaatrecht. De eerste stappen worden echter slechts voorzichtig gezet, waarbij een mogelijke terugkeer naar een meer terughoudende benadering (vooralsnog) niet wordt uitgesloten en moet worden afgewacht welke richting de Hoge Raad uiteindelijk opgaat. Voorwaarde daarbij is wel dat rechters ook de kans krijgen om zich uit te spreken over private regelgeving. Advocaten en procespartijen kunnen hen die kans bieden door de van toepassing zijnde private regels ook daadwerkelijk aan te dragen. De wijze waarop en de context waarin zij dit doen, zijn (mede) van belang voor de manier waarop de rechter omgaat of kan omgaan met private regelgeving. De bal ligt dus niet alleen bij de rechtspraak, maar is ook afhankelijk van de mate waarin procespartijen en hun advocaten inhaken op de in dit artikel geschetste ontwikkelingen.