Risicoaansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken

Mr. dr. J.T. Hiemstra
Op 4 oktober 2018 verdedigde de auteur haar proefschrift over de aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken. Het gebruik van medische hulpzaken bij de behandeling van patiënten kan met ernstige risico’s gepaard gaan. Vanwege het hoge ontwikkelingstempo en de complexe aard van medische hulpzaken zal de hulpverlener deze risico’s niet altijd kunnen voorzien. De vraag is of, en in hoeverre, het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak desalniettemin voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Ter beantwoording van die vraag heeft de auteur het Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse recht op dit punt onderzocht en een rechtseconomische analyse uitgevoerd.
In dit artikel staat de aansprakelijkheid van de hulpverlener centraal. De vraag of het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak voor rekening van de hulpverlener dient te komen, wordt al sinds de invoering van het nieuwe BW bediscussieerd in de literatuur en verschillend beantwoord in de jurisprudentie. In dit artikel zet de auteur de hoofdlijnen van de in haar proefschrift verdedigde opvatting uiteen.
In Nederland staan de hulpverlener en de patiënt in een contractuele verhouding tot elkaar die wordt gekwalificeerd als een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Op grond van art. 6:74 BW is de hulpverlener aansprakelijk jegens de patiënt indien hij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een op hem rustende verbintenis. Een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een medische hulpzaak kan ex art. 6:75 BW aan de hulpverlener worden toegerekend op grond van schuld indien de hulpverlener bij het gebruik van de hulpzaak niet de zorg van een goed hulpverlener in acht heeft genomen. Daarnaast kan een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een medische hulpzaak ex art. 6:75 jo. 6:77 BW aan de hulpverlener worden toegerekend op grond van de wet. Art. 6:77 BW bepaalt dat een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een hulpzaak die ongeschikt is voor de uitvoering van de verbintenis aan de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij dit onredelijk is. Toerekening kan op grond van de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen of de overige omstandigheden van het geval onredelijk zijn.
Een analyse van de omstandigheden die relevant kunnen zijn bij de toepassing van art. 6:77 BW heeft uitgewezen dat ook in de medische context een risicoaansprakelijkheid dient te gelden voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken. Een schuldenaar dient op grond van de tenzij-formule niet categorisch te worden uitgezonderd van toepassing van de hoofdregel van art. 6:77 BW vanwege zijn hoedanigheid als hulpverlener. Hierbij is van belang dat de hulpverlener profijt heeft van het gebruik van de hulpzaken, hij als professionele partij de schade kan spreiden en de patiënt dit als consument niet kan, en dat hij doorgaans de meer draagkrachtige partij is in verhouding tot de patiënt vanwege de gecentraliseerde aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Bovendien bestaat er een praktijk van verzekeren in de medische beroepsgroep en biedt de verzekering van de hulpverlener een grotere dekking dan de verzekering van de patiënt. Daarnaast bevatten de deskundigheid van de hulpverlener in verhouding van de ondeskundigheid van de patiënt, de hoogte van de tegenprestatie en de omstandigheid dat de hulpverlener het risico op schade in het leven roept door voor de betreffende zaak te kiezen, kopen en gebruiken voor de uitvoering van zijn verbintenis, terwijl de invloed van de patiënt daarop afwezig dan wel verwaarloosbaar is, aanwijzingen dat het risico krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de hulpverlener dient te komen.
De rechtsvergelijking heeft aangetoond dat de hulpverlener ook in andere rechtsstelsels onder omstandigheden risicoaansprakelijk kan zijn voor de schade die een patiënt heeft geleden door een medische hulpzaak. Ook vanuit een rechtseconomisch perspectief is een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener wenselijk.
De Memorie van Antwoord bij art. 6:77 BW, waarin een kanalisatie naar de producent wordt geïmpliceerd, doet aan het aannemen van een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener niet af. De mogelijke aansprakelijkheid van de producent dient vanuit een systematisch, rechtseconomisch en beschermingsperspectief niet tot disculpatie van de hulpverlener te leiden. Anders dan in de jurisprudentie veelvuldig naar voren komt, kan de kwalificatie van de verbintenis van de hulpverlener als inspannings- of resultaatsverbintenis evenmin tot een ander oordeel leiden. Een overeenkomst, dus ook een geneeskundige behandelingsovereenkomst, bevat veelal zowel inspannings- als resultaatsverplichtingen voor de schuldenaar. Deze kwalificatie is enkel relevant bij het vaststellen van de tekortkoming.
Ook de aanwezigheid van een keurmerk kan niet leiden tot een succesvol beroep van de hulpverlener op de tenzij-formule, omdat een dergelijk keurmerk er niet toe strekt (rechts)personen die dit product verkopen of gebruiken van aansprakelijkheid te disculperen. Bovendien is de vraag of de hulpverlener voldoende zorg in acht heeft genomen door een medische zaak met een keurmerk aan te schaffen niet relevant voor de risicoafweging in het kader van art. 6:77 BW. Ook zal de aanwezigheid van een keurmerk hooguit iets zeggen over de geschiktheid van de zaak in het algemeen, terwijl ook incidentele ongeschiktheid onder het toepassingsbereik van art. 6:77 BW valt.
Toerekening aan de hulpverlener zou wel onredelijk zijn indien zijn keuzevrijheid door de patiënt is beperkt en hij geen waarschuwingsplicht heeft geschonden. In een dergelijk geval dient het risico voor rekening van de patiënt te komen. Mogelijk kan toerekening aan de hulpverlener onredelijk zijn indien de schade het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico.
Het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een hulpzaak dient in beginsel voor rekening van de hulpverlener te komen. De tenzij-formule betreft een redelijkheidsexceptie en de redelijkheid zal niet snel gebieden dat het risico voor rekening van de patiënt moet komen in plaats van voor rekening van een professionele opdrachtnemer.